17. הזהירות המיוחדת שבה אנו חייבים בביקורת שיפוטית של חוקים היא בעלת משנה תוקף בעת הנוכחית, שבה אנו מצויים בתקופת בחירות והארכת החוק שבפנינו נובעת מהסדר חוקתי מיוחד שהותאם לתקופה כזו. זאת, בעיקר מן הפרספקטיבה המדגישה את הדיאלוג החוקתי בין בית המשפט לבין הכנסת. פסילתו של הסדר חקיקתי פותחת פתח להליך חקיקה נוסף המבוסס על קביעתם של גבולות הגזרה
--- סוף עמוד 45 ---
החוקתיים שהותוו על-ידי בית המשפט. בתקופה של בחירות שבה הכנסת אינה מתפקדת כמו בימים כתיקונם, יכולתה למלא את חלקה בדיאלוג זה מוגבלת, ושומה עלינו להביא זאת בחשבון כחלק מן השיקולים הנוגעים להפעלתה של מידת הריסון השיפוטי. לא למותר להזכיר, כי פסקי דין שעניינם ביקורת שיפוטית על חקיקה כוללים לא אחת הוראה המורה על השעיית הבטלות לפרק זמן מסוים – על מנת לאפשר לכנסת היערכות מתאימה. במובן זה, היבטים הנוגעים לזמן ולצורך בהיערכות הם תמיד מרכיב בהליך הביקורת השיפוטית.
18. אם כן, הגם שאני מסכימה עם חברתי הנשיאה כי בנסיבות העניין אין מקום למתן סעד בכל הנוגע לחוקתיות החוק – הספקות הקיימים במישור החוקתי משליכים על בחינת המידתיות של החלטות הממשלה שהתקבלו מכוח החוק, אשר צריכה להיעשות מתוך נקודת מוצא מחמירה.
חלופות, אמון וצדק חלוקתי
19. על רקע כל האמור, שאלת קיומן של חלופות לשיטת האיכונים הופכת להיות שאלה מכרעת, ולא רק במישור הפורמאלי של פסקת ההגבלה. למרבה הצער, אני סבורה כי ההחלטות שהתקבלו בעניין לא הביאו בחשבון במידה מספקת את החלופות האפשריות. בהקשר זה אני מתייחסת לנתונים העדכניים שהוצגו בפנינו, כמפורט בחוות דעתה של חברתי הנשיאה: מערך החקירה האפידמיולוגית שולש בהיקפו. היתרון היחסי של השימוש בכלי האיכונים נשחק. השב"כ והרשות להגנת הפרטיות גם יחד סבורים שיש לצמצם את השימוש בכלי. בשים לב לכל אלה, כמו גם לשאר הנתונים שפורטו על-ידי חברתי, אני סבורה שהונח בסיס מספיק לקביעה כי כל הכרזה נוספת של הממשלה החל מיום 14.3.2021 תצטרך להיות מוגבלת לאיכונים של מי שאינם משתפים פעולה בחקירה האפידמיולוגית. לשיטתי, בשלב הנוכחי זהו הרע במיעוטו. ככל שתרצה הממשלה לקבוע קריטריונים נוספים – תבורך, אך רף בסיסי זה חייב להיקבע, בשים לב לתשתית העובדתית העדכנית.
20. החובה להתעקש על שאלת החלופות נובעת מן ההכרה במחיר הכבד של שיטת האיכונים מהיבט הפגיעה בזכויות. אם "ננרמל" את השימוש באיכונים – הפיתוי לעשות בהם שימוש גם במצבים נוספים, גם יוצאי דופן פחות, צפוי לחזור ולעלות. בל נשכח שלפני פחות מעשור דן בית משפט זה במחיר הכבד של שימוש באיכונים – בהקשר שונה – לצורך מלחמה בפשיעה, בעתירה שנסבה על תוקפו של חוק סדר הדין