--- סוף עמוד 75 ---
ברור לי וזה כן אמרתי לאבירם, הוא יכול היה להסיק מזה, לכתוב מזה מה שהוא רצה. אמרתי לו שיש פה שני שחקנים גדולים, אמרתי לו ושאלתי אותו האם דואגים לו, האם העובדה שהוא נמצא, האם דואגים לו לצד המשפטי שלו, האם דואגים לצד הכלכלי שלו והאם הוא מכיר את מצב הסיכונים שלו. היה ברור לי שאבירם נמצא במצב מורכב, מי אני שאתן לו עצה בעניין הזה איך לפעול ומה לפעול. הוא נמצא בקרב, הוא נקלע למרכז של קרב מסחרי כבד מאוד ולא מצאתי את עצמי כמישהו שבעל ידע מספיק להיכנס לעומקה של פרשייה, אלא לגרום לו לשקול להיפגש עם דורי [עו"ד קלגסבלד – צ.צ]" (עמ' 997 לפרוטוקול). ובהמשך, לגבי המסר לאבירם שהסתבך קשות, ענה רפאלי: "הוא אמר לי שהוא הסתבך. אני אגיד לו? [...] בשיחה הוא אמר שהמצב הוא מורכב, הוא לא פתח את כל הקלפים, היה ברור שהוא בין הפטיש לסדן, שהוא במצוקה" (עמ' 998). על הטענה שמדובר בשיחה מאיימת השיב רפאלי: "[...] לא קרה מעולם, אין שום היגיון שאני אטלפן לחבר שלי עם שיחה מאיימת שאני לא מכיר את העובדות ואני רק מחפש את טובתו [...] [א]ין בזה שום [דמ]יון לשיחה שהיתה בינינו" (עמ' 1006 לפרוטוקול).
אבירם מאשר, שמעבר למתואר בתיעוד לא הייתה אליו כל פנייה נוספת מצידו של אונגר, בוודאי לא לאחר הגשת התביעה (עמ' 2109), אולם הוא היה מוטרד ולחוץ מצבר המסרים הנ"ל (עמ' 2107–2108). כן הוא מאשר שחשש הן מאונגר הן מלוי (עמ' 2090). יצוין כי בסופו של יום אחיעד הוא זה שצירף כנספח לתצהירו את הקלטות ותמלילי השיחות של אבירם עם החוקרים הסינים ועם יניב.
גם אם הדברים או חלקם משקפים את האינטרפרטציה של אבירם לנסיבות אליהן נקלע, נקל להבין את הלחץ שבו היה נתון על רקע העובדה שאיסוף הראיות נגד אונגר בוצע שלא כדין ותוך פריצה למחשבים – ובלשונו של אבירם, "תחושה של חמאה על הראש" שנבעה מידיעתו שמה שעשה "הוא לא בסדר" ומההבנה, שהתחזקה עם הזמן, שאונגר ובאי כוחו יודעים על כך (עמ' 2112 לפרוטוקול). מאידך פעולותיו נעשו לטובת הנתבעים, ששכרו את שירותיו, בשליחותם ובמימונם, וכך אכן הוא נקלע בין הפטיש לסדן.
מכל מקום, האיום הנטען התרחש בשנת 2013, ובאותה עת לא היה לאבירם מידע האם ואילו ראיות מחזיק אונגר בעניין הפריצה למחשבי יאנג ודה וואי. עובדה היא שהלחץ הנטען לא השפיע עליו. באותה העת, לאחר שהביא את המסר המלחיץ לידיעת הנתבעים ובאי כוחם, הוא קיבל שיפוי מהנתבעים ששכנעו אותו שאין לו ממה לחשוש, הם יכסו את כל הוצאותיו המשפטיות, וגם שכנעו אותו שלא כדאי שידבר עם בא כוחו של אונגר מאחר ולא ניתן להרוויח מכך, אלא רק להפסיד (סע' 5 ו-10 לתש/2; השיפוי – נספח א לתצהיר אבירם). אבירם החליט שלא להיפגש עם בא כוחו של אונגר, הנתבעים מימנו עבורו התייעצות עם עורך דין המתמחה בתחום הפלילי וגם ייצוג בתביעה דנא, ובאותה עת הכחיש אבירם בכתב הגנתו ובתשובותיו לשאלון (תש/1(א), תש/1(ב)) את המיוחס לו בעניין הפריצה למחשבים.
רק כשלוש שנים(!) לאחר מכן, בשנת 2016, ורק לאחר שקלטת השיחות עם החוקרים הסינים ועם יניב (נספחים ז וְ-ט לתצהיר אחיעד) הובאה לידיעת אבירם, והוא נשמע מודה בחדירה
--- סוף עמוד 76 ---
למחשבי יאנג ולמחשבו של פלוני, החליט להודות בביצוע הפריצה תוך הסכמה עם אונגר על שיפויו (נספח ב לתצהיר אבירם). החשש מפני פלוני הוא שהביא את אבירם להודיע לאחיעד (בשיחה שהוקלטה על ידי אחיעד, (נספח ח לתצהיר אחיעד) כי לא יחתום על התצהיר שהוכן על ידי ב"כ הנתבעים (תש/4), והוא שגרם לו להודות במעשיו שנעשו בשיתוף פעולה עם אחיעד. למעשה, אין כל ראיה שאונגר היה מודע לחששו של אבירם מפלוני, גם אחיעד סבר שאונגר לא היה מודע, וכך אמר בהקשר זה: "לדעתי יש סיכוי לא קטן שעד היום הוא בכלל לא הבין מה הבעיה אבל גם אם הוא יבין מה הבעיה, הוא יבין שהמנוף הזה אפקטיבי והוא ינצל אותו" (עמ' 8 לתמליל נספח ח לתצהיר אחיעד). נראה לפיכך שאונגר לא איים על חייו של אבירם ומשפחתו כנטען על ידי הנתבעים. הלחץ שהביא את אבירם להודות במעשיו נבע אך מחששו הסובייקטיבי של אבירם וידיעתו שמעשיו הבלתי חוקיים, ידועים וייחשפו כך או אחרת במסגרת בירור התביעה.
218. אשר לטענה כי אבירם עבר צד וסרב לחתום על תצהיר (תש/4) שהוכן על ידי הנתבעים לצורך תמיכה בתביעתם (תביעת לוי) – די לעיין בתצהיר זה כדי להביע תמיהה – את מי ומה הוא בא לשרת? מדובר בתצהיר מוזר, בלשון המעטה, שכולל התייחסות להקלטת השיחות עם גדי שניידר ויאנג, שממילא הוגשו באמצעות ברקת, ול"לחצים שהופעלו [...] על-ידי אונגר ובא-כוחו". מאידך, באופן תמוה, אין בו כל אזכור לאופן השגת המסמכים ממחשבי יאנג ודה וואי שבגינם הופעלו ה"לחצים" הנטענים – כיצד ניתן היה להתעלם בתצהיר זה מהמסמכים ממחשבו של יאנג שצורפו לכתב התביעה המתוקן בתביעת לוי? וכיצד ניתן היה להתעלם מהנטען בתביעה זו בגדרה מואשם אבירם בפריצה למחשבים ? – וכי מי מהצדדים היה כה תמים לסבור שאבירם לא ייחקר שתי וערב בנושא זה תוך עימותו עם הקלטתו על ידי החוקרים הסינים והגשת ההקלטה כראיה. מזה בדיוק חשש אבירם, ובצדק. בסעיף 5 לתצהירו כותב אבירם שהתצהיר לא התייחס לפעולותיו להשגת המסמכים ועל כן סירב לחתום על התצהיר. כך גם הסבירה רעייתו של אבירם לאחיעד בשיחה שהוקלטה על ידי אחיעד: "אחיעד: אבל התצהיר לא קשור בכלל לקפקא. דנה: הוא קש[ו]ר, ודאי שהוא קשור. מפני שזה בסופו של דבר אותה, אותה הפרשה. מה ששאלתי אותך אתמול, ואתה, היית משוכנע בהפרדה, העורך דין שדיברנו איתו הבוקר היה פחות משוכנע בהפרדה בין הקייסים. הוא אמר שבסופו של דבר מה שאתה אומר עכשיו תצטרך להגיד, בתביעה נגדך, היא אמיתית?...הוא ממש אמר לו, אם היו מאשימים אותך שאנסת מישהי, לא היית אומר 'לא אנסתי'? כאילו והנה אתה מגיש תצהיר שבו אתה בכלל לא מתייחס למה שמאשימים אותך.....הוא היה די משוכנע שעל פניו מוטב לא לחתום. כאמור שרף ושרון [ב"כ אבירם דאז, שמומנו על ידי הנתבעים – צ.צ] לא היו נראים נרעשים מההמלצה הזאת, זאת לא אמרו לא יכול להיות שזה מה שעורך דין [...]" (עמ' 12 לתמליל נספח ח לתצהיר אחיעד). כך גם מתייחס אבירם בעדותו לתצהיר עליו סירב לחתום: "הבעיה העיקרית מה שלא היה בו. ומה שלא היה בו אני חושב שזה חשוב שזה ייאמר זה כל עניין הפריצה למחשבים. בבחינת פיל שהיה בחדר ולא דובר עליו באותו זמן" (עמ' 2116 לפרוטוקול).
--- סוף עמוד 77 ---
219. יש לדחות לפיכך את טענת הנתבעים, כי הלחץ שהופעל על אבירם מצידו של אונגר הוא שגרם לו לעבור צד ולטפול על אחיעד אשמות שווא. כפי שהובהר לעיל – המסקנה שאחיעד ידע ושיתף פעולה עם קבלת המסמכים ממחשבו של יאנג, שהושגו תוך פריצה, עומדת על שתי רגליה גם ללא צורך באמור בתצהיר אבירם ועדותו. התנהלות אחיעד כמפורט לעיל והסבריו המופרכים, מבססים מסקנה זו כדבעי. יש להדגיש כי, בעת בחינת הראיות להוכחת התביעה נגד אחיעד שמתי לנגד עייני את מידת הזהירות עליה עמדתי בסעיף 44 לעיל של פסק הדין, הדורשת מידת הוכחה ורף ראיות מוגבר עת נבחנת במשפט אזרחי טענה לעוולה בעלת גוון פלילי.
מעורבות אחיעד קמי וסמלת – סיכום ביניים
220. אין בידי לקבל את עדות אחיעד, כי היה משוכנע לכל אורך הדרך שהמסמכים הושגו באופן חוקי. עדות זו אינה מתיישבת עם התנהגותו והתנהלותו, היא אינה מתקבלת על הדעת ואינה מהימנה עלי. אין זה סביר שאחיעד חשב שהחברה ההודית שלחה בשנת 2011–2012 לקוריאה עובדים מחופשים לעובדי ניקיון למצוא בפח אשפה מסמכים ישנים מהשנים 2003–2007. גם אין בידי לקבל את עדות אחיעד, כי סבר שמחשבו של יאנג נמצא בפח. אחיעד בעצמו העיד שמי שזורק או מעביר את מחשבו לאחר, מוחק את המידע אשר עליו. אחיעד העתיק ומיין אלפי מסמכים, רובם בשפה הקוריאנית, מבלי לשתף את פרקליטי קמי וסמלת ומבלי להיעזר במתורגמן. אילו סבר באמת שהמסמכים התקבלו בדרך חוקית, גם לא היה צורך ב"תרגיל הדואר מקוריאה", נסיעת אבירם עם המסמכים לקוריאה כדי לשלוח אותם משם במעטפות למשרד עורכי דינם של קמי וסמלת בישראל. אבירם העיד, כי אחיעד ידע גם ידע כיצד החברה ההודית הצליחה להשיג את המסמכים (ראו סעיף 76 לתצהיר אבירם). עדות זו הנתמכת בראיות נוספות מקובלת עליי.
221. מהטעמים דלעיל שוכנעתי, כי אחיעד ידע שהמסמכים הושגו תוך פריצה באופן בלתי חוקי, וזה לא מנע ממנו לעיין בהם, להעתיק אותם, לדאוג שיודפסו ויישלחו לפרקליטיו בתרגיל הדואר מקוריאה ולעשות בהם שימוש בתביעת לוי, שהוגשה על ידי קמי וסמלת, שהוא פעל בשליחותן.
הטענה בעניין העדר חוות דעת מומחה בתחום המחשבים
222. הנתבעים טוענים, כי התובעים לא הגישו חוות דעת מומחה בתחום המחשבים שיעיד על הבדיקות שערך במחשבי יאנג ודה וואי ויאמת את הנטען בעניין הפריצה. בתצהירו טוען אונגר, כי שכר את שירותי חברת מגלן טכנולוגיה הגנת מידע בע"מ, ששלחה מומחה לקוריאה כדי לבדוק את מחשבי יאנג ודה וואי ובגין כך נשא בהוצאה בסכום של 175,982 ₪ (נספח 1 לתצהיר אונגר). בעדותו אישר אונגר שקיבל דו"ח כתוב ממגלן ומסר אותו לעורך דינו (עמ' 1767–1768 לפרוטוקול). לדבריו נאמר לו שהבדיקה העלתה שהמחשבים נפרצו: "אני זוכר את הדוח ואני זוכר גם שבדוח היה השם של הפרפר שהכניסו שם במחשב [...]" (עמ' 1769 לפרוטוקול). גם לדברי יאנג, טלקאר שלחה מומחה מחשבים שבדק את המחשב והעתיק את הדיסק הקשיח לצורך אנליזה, וקיים דו"ח מומחה למחשבים שהמחשב שלו נפרץ אותו מסר לעורך דינו, והוא
--- סוף עמוד 78 ---
מוכן לשלוח אותו שוב ממחשבו, מייד לאחר שובו לקוריאה. יאנג שכר גם חברה קוריאנית לבדוק, לטפל ולשקם את מחשביו (עמ' 1920–1921, 2057 לפרוטוקול). בנוסף, בתצהיר גילוי מסמכים מיום 6.12.15 (ת/9) ציינו התובעים בסעיפים 6.1 ו-6.2 כי בידיהם קובצי ריצה (executable) המכילים את תוכנות הריגול שהושתלו במחשבי התובעים וקובצי לוג (log), המתעדים את הפעולות של תוכנות הריגול שהושתלו במחשבי התובעים. קבצים אלו נמסרו לנתבעים בהתאם להחלטתי מיום 31.12.15.
223. לטענת הנתבעים, הימנעות מהגשת חוות דעת מומחה שיחווה דעתו כי המחשבים נפרצו, יוצרת חזקה שאותה ראיה הייתה תומכת בגרסת הצד שכנגד. אינני סבורה כך בנסיבות המקרה הנדון.
בע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 659א–ב (1991), נפסק:
"[...] ככל הנחה, אף ההנחה, כי דברי העד הרלוואנטי אשר לא הוזמן היו פועלים כנגד הצד שאמור היה להזמינו, ניתנת לסתירה. עמד על כך השופט עציוני בע"א 635/76 [...], בעמ' 743, כי:
'אמנם היו מקרים שבהם הימנעותו של בעל-דין מהבאת עד או ממתן עדות תרמה לערעור גרסתו של אותו בעל-דין, אך כל מקרה נמדד לפי נסיבותיו הוא, ובוודאי שאין די בהימנעות כזו בלבד כדי לערער גרסתו של בעל-דין'.
בהקשר לכך יש להוסיף עוד, כי אותה הנחה לא תחול כל אימת שלא הזמין צד את כל העדים הרלוואנטיים שהיה בידו להזמינם, אלא רק את מקצתם או מי מהם, אם כי בנוקטו דרך זו לוקח אותו צד על עצמו את הסיכון כי ייצא נפסד, אם לא יקבל בית המשפט את דברי העד או העדים שבחר להשמיע".
ובע"א 9656/05 שוורץ נ' המנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ (פורסם במאגרים, 27.7.2008) נפסק:
"התובע אינו חייב בהבאת הראיות הטובות ביותר שניתן להשיג, קרי: הראיות המקסימליות, ודי אם יביא ראיות מספיקות לשם הוכחת המוטל עליו ואין נפקא מינה אם היה לאל ידו להשיג ראיה 'טובה' הימנה. אי הצגת ראיות טובות יותר, במידה ואכן היה דרוש הדבר, אינו מהווה גורם בעל משקל ראייתי לחובתו של הנושא בנטל השכנוע, אלא רק סיכון שראיות פחות טובות לא תספקנה להרים את הנטל" (בפסקה 25).
לטעמי, די בראיות שהוצגו ובקובצי הריצה וה-log שגולו ונמסרו לנתבעים, כדי לבוא לכלל מסקנה שהמסמכים הושגו באמצעות החברה ההודית אשר פרצה למחשבי יאנג ודה וואי, ואין צורך דווקא בעדות מומחה בתחום המחשבים.
הדין החל
--- סוף עמוד 79 ---
224. לטענת הנתבעים (סעיף 256 לסיכומיהם) הפריצה הנטענת למחשבים בוצעה בקוריאה, על כן הדין החל הוא הדין הקוריאני. הכלל הוא שהדין החל על העוולה הוא דין מקום ביצועה (ע"א 1432/03 ינון יצור ושיווק מוצרי מזון בע"מ נ' קרעאן, פ"ד נט(1) 345, 377 [2004]; דנ"א 4655/09 סקאלר נ' יובינר, פ"ד סה(1) 735 [2011]).
התובעים אינם מתנגדים להחלת הדין הקוריאני ביחס לעילה לפי חוק המחשבים (סעיף 106 לסיכומי התשובה מטעמם), בהסתמך על חוות דעתו של Oh המומחה לדין הזר.
כשלעצמי אני סבורה, כי בעבירות מחשב או עבירות סייבר, אין לזהות את מרכז הכובד של העוולה עם המיקום הפיזי שבו נמצא המחשב. מדובר במקום ביצוע גלובלי, המיקום של המחשב עשוי להיות מקרי וחסר חשיבות (ראו החלטתי בהקשר אחר בת"א (מחוזי ת"א) 35658-06-11 Ness Technologies Inc. נ' eWave MD Ltd [פורסם במאגרים, 26.2.2012]; רע"א 2450/12Ness Technologies, Inc נ' eWave MD Ltd [פורסם במאגרים, 3.5.2012]).
מכל מקום, הוסכם על הצדדים כי לעניין חוק המחשבים יחול הדין הקוריאני. המומחה Oh חיווה דעתו מטעם התובעים בנוגע לפריצה למחשבים, תוך הפנייה ל"חוק רשתות מידע ותקשורת" הקוריאני. חוק זה אוסר על חדירה לרשת מידע ותקשורת ללא הרשאה חוקית לקבלת גישה; אוסר לחרוג מההרשאה המתירה קבלת גישה; אוסר להשחית, להרוס, לשנות או לזייף מערכת מידע ותקשורת ללא עילה מוצדקת; אוסר להעביר או להפיץ תוכנית העלולה להפריע לפעולה של המערכת; אוסר להשחית מידע של אדם אחר שאוחסן או הועבר באמצעות רשת מידע ותקשורת, וכן אוסר לעשות שימוש לרעה במידע, או לגלות את סודו של אדם אחר (סעיפים 4–5 לחוות הדעת).