מושכלות יסוד אלה, הן שידריכו אותי בבואי לבחון את טענות המערערים כי המדינה לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח את התקיימותן של הנסיבות המחמירות שבסעיף 47א לחוק ההגבלים העסקיים.
ההסכמה הראשונה
64. כזכור, תוכנה של ההסכמה הראשונה בהסכמת הצדדים להעלות את המחירים של שני סוגי לחמים שבפיקוח – לחם אחיד פרוס וחלה. זאת, באמצעות ביטול המבצע שניתן על ידי הצדדים עובר להסדר הכובל. כעולה מהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי, הסכמה זו יושמה "באופן משמעותי", כאשר מחירי הלחמים נשוא ההסדר הכובל עלו "במידה ממשית, במרבית נקודות המכירה הרלוונטיות. החריגים לכך היו מעטים". עוד נקבע בהכרעת הדין, כי ההסכמה הראשונה כללה שתיים מהחלופות המנויות בסעיף 47א לחוק ההגבלים העסקיים להתקיימותן של נסיבות מחמירות, שבהן עלולה להיגרם פגיעה משמעותית בתחרות. אדרש לחלופות אלה כסדרן.
(1) "חלקו ומעמדו של הנאשם בענף המושפע מן העבירה" (סעיף 47א(1) לחוק)
65. כפי שהוטעם בעניין וול, בבואנו לבחון את התקיימותה של הנסיבה המחמירה שבסעיף 47א(1) לחוק ההגבלים העסקיים, שומה עלינו להגדיר את גבולותיו של אותו "ענף" המושפע מן העבירה, דהיינו, עלינו לבצע ניתוח מהותי של השוק הרלבנטי ושל גבולותיו [ראו: עניין וול, פסקה קיד]. ניתוח זה, נעשה בעיקרו באמצעות בחינתם של מספר רכיבים: (א) הגדרת המוצר או השירות, ובכלל זה מיפוי קהל היעד; המתחרים הפוטנציאליים; והמוצרים התחליפיים. (ב) הגדרת השוק הגיאוגרפי. (ג) מיפוי חסמי הכניסה לשוק. בתוך כך, ניתן להיעזר ב"מבחן המונופול ההיפותטי", שעיקרו בדיקה האם העלאה קטנה אך משמעותית במחיר המוצר מובילה למעבר צרכנים למוצר שני אם לאו. כך, במקרה בו למרות העלאת המחיר לא התרחשה "בריחת לקוחות" כאמור, משמעות הדבר היא כי מדובר למעשה בשני שווקים נפרדים [ראו: עניין וול, פסקאות קטז-קיז וההפניות שם].
66. בפרק החמישי להכרעת הדין, נדרש בית המשפט המחוזי בהרחבה למבחנים האמורים. נקבע כי בחינת התחליפיות בין הלחם שבפיקוח ובין הלחם שאינו בפיקוח מלמדת כי מוצרי הלחם שבפיקוח הם ענף מובחן. זאת, בין היתר, נוכח העובדה כי מנקודת מבטו של הצרכן יש פער מחירים מובהק בין שני סוגי הלחמים האמורים; כי בהתאם לכך, קהל היעד העיקרי של המוצרים שבפיקוח הינו אוכלוסיות במעמד סוציו-אקונומי נמוך; וכי פיתות לא היוו, דה פקטו, מוצר תחליפי ללחמים שבפיקוח. אשר להגדרת השוק הגיאוגרפי, נקבע כי הצדדים להסדר הכובל היו בתקופה הרלבנטית מתחרים בפרישה גאוגרפית נרחבת. לבסוף, ובכל הקשור לחסמי הכניסה לשוק, נקבע בין היתר כי "נאשמי קבוצת ברמן אינם מצביעים, ולו בדוחק, על אפשרות, ולו רחוקה, כי מאן דהוא היה יכול, במהירות ויעילות, להוות משקל נגד להפעלת כוח השוק על ידי הצדדים להסדר הכובל" (פסקה 332 להכרעת דינו של בית המשפט המחוזי). לבסוף, נקבע כי ההסדר הכובל הצליח להפעיל כוח שוק ביחס ללחם האחיד הפרוס והחלה מבלי להביא לנטישת לקוחות בהיקף שיגרום להעלאת המחיר להיות בלתי כדאית מלכתחילה. עוד הטעים בית המשפט, כי חלקם של הצדדים להסדר הכובל בשוק הלחם המפוקח היה כ-90%; וכי 77% מן הלחמים המפוקחים הנצרכים על ידי השכבות החלשות הינם לחמים פרוסים.
67. לאחר שחזרתי ועיינתי בדבר, סומך אני את ידי על כלל קביעותיו האמורות של בית המשפט המחוזי. איני רואה לפרט בעניין זה, שכן עיקר טענות המערערים בכל הקשור להתקיימותה של הנסיבה המחמירה שבסעיף 47א(1) מבקשות למעשה לתקוף את קביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית. אף לגופו של עניין, מצאתי כאמור כי בית המשפט המחוזי ערך ניתוח סדור ומעמיק של הנסיבה המחמירה האמורה, תוך שהתבסס כדבעי על התשתית הראייתית שהונחה לפניו.
(2) "הנזק שנגרם, או הצפוי להיגרם לציבור, בשל העבירה" (סעיף 47א(3) לחוק)
68. כעולה מלשונו של הסעיף האמור, את הדיון בשאלת הנזק שנגרם מההסדר הכובל יש לחלק לשתי סוגיות נפרדות: הנזק שנגרם בפועל; והנזק שצפוי היה להיגרם, קרי, הנזק הפוטנציאלי. טרם אגש לבחינת התקיימותם של הנזקים האמורים במקרה הקונקרטי שלפנינו, רואה אני להקדיש מספר מילים לנסיבה מחמירה זו. זאת, שכן עניין וול – בו פותחו כאמור ההלכות העיקריות בכל הקשור לעבירה של היות צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות – אינו דן בהרחבה בנסיבה המחמירה הנעוצה בנזק שנגרם כתוצאה מההסדר הכובל.
69. בבואנו לבחון האם הנזק – בפועל או בכוח – שנגרם מההסדר הכובל עולה כדי "פגיעה משמעותית בתחרות", כהוראת סעיף 47א לחוק, אין לטעות ולחשוב כי הקריטריון המרכזי והמכריע לעניין זה הינו סכום הכסף האבסולוטי שהרוויחו (או עשויים היו להרוויח) הצדדים להסדר הכובל. קביעה זו עולה, בראש ובראשונה, מלשונו של סעיף 47א לחוק, המורה מפורשות (בסעיף קטן (4)) נסיבה מחמירה נפרדת של "טובת ההנאה שהפיק הנאשם". על פניו, "הנאה" זו נעוצה ברווח שהפיקו הצדדים להסדר הכובל, בין היתר, מעליית המחירים ומהעושר שהועבר באמצעות ההסדר הכובל מציבור הצרכנים לכיסם של הצדדים להסדר הכובל. הנה כי כן, יש לפרש את הנסיבה המחמירה שעניינה בנזק שנגרם מההסדר הכובל באופן אחר. בשונה מבחינתה של טובת ההנאה שהופקה מההסדר הכובל, אשר שמה את הדגש כאמור על הצדדים להסדר והרווח שהפיקו, הרי שכעולה מלשונו המפורשת של סעיף 47א(3) לחוק בחינתו של הנזק שנגרם מההסדר מעמיד במרכז את הציבור והפגיעה בו.
מסקנה זו מתבקשת אף נוכח התכליות והרציונלים של חוק ההגבלים העסקיים. מושכלות יסוד הן, כי הערך העומד בבסיסם של דיני ההגבלים העסקיים הוא ההגנה על קיומה של תחרות חופשית, שהינה כלי להגדלת הרווחה הכלכלית באמצעות הורדת מחירים, הגדלת הכמויות הנמכרות בשוק ויצירת תמריצים להתייעלות ולחדשנות [ראו, למשל: עניין וול, פסקאות פ-פב וההפניות שם]. תחרות חופשית, מהווה למעשה תנאי הכרחי להתקיימותו של משק יעיל ובריא ואף מובילה לצמיחה כלכלית [ראו, למשל: ע"פ 7829/03 מדינת ישראל נ' אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ, פ"ד ס(2) 120, 137-136 (2005)]. את השאלה האם נזק שנגרם או צפוי היה להיגרם מהסדר כובל עולה כדי פגיעה משמעותית בתחרות, כהוראת סעיף 47א(3) לחוק, יש לבחון אם כן מנקודת מבט זו. ככל שהנזק מהווה פגיעה חמורה יותר בתוצאות החברתיות החיוביות הנגרמות בעקבות התחרות החופשית כאמור, אזי יעלה הדבר לכדי פגיעה משמעותית בתחרות. על כן, נהיר כי אין המדובר במושג אבסולוטי אלא במושג יחסי הנגזר מחומרת הפגיעה האמורה. אף נזק אבסולוטי "קטן" לכאורה מההסדר כובל, עשוי לפגוע פגיעה של ממש ברווחה הכלכלית, שכן ההסדר הכובל מוביל בפועל לעליית מחירים ולפגיעה בתמריצים להתייעלות ולחדשנות.
70. הנה כי כן, בבואנו לבחון את התקיימותה של הנסיבה המחמירה שבסעיף 47א(3) לחוק, נהיר כי נדרשת, בשלב ראשון, עבודת כימות וחישוב של הנזק האובייקטיבי והאבסולוטי שנגרם וצפוי היה להיגרם מההסדר הכובל. בחינה זו הינה בחינה עובדתית ביסודה. עם זאת, לא די בכך על מנת לקבוע האם התקיימה הנסיבה המחמירה האמורה שכן יש לבחון, בשלב שני, את החומרה שיש לייחס לסכום האבסולוטי שנקבע, דהיינו, לבחון כבחינה משפטית את מידת הפגיעה בערך המוגן – התחרות החופשית. שאלה זו הינה שאלה יחסית, הנבחנת בהתחשב בנסיבותיו הקונקרטיות של ההסדר הכובל בעזרת מספר קריטריונים מרכזיים. ראשית, יש ליתן את הדעת לאופי הצרכנים שנפגעו מההסדר הכובל וממילא לשאלה עד כמה הנזק מההסדר הכובל פגע בצרכנים אלו. החומרה שיש לייחס לנזק האבסולוטי היא, אם כן, נגזרת ישירה של מיהות הצרכנים שנפגעו ושעלולים היו להיפגע מההסדר הכובל. שנית, נהיר כי חומרת הפגיעה שיש לייחס לסכום הנזק האבסולוטי שנקבע, הינה נגזרת ישירה של השוק הרלבנטי שביחס אליו נכרת ההסדר הכובל, ובפרט של גודלו של שוק זה. דומני כי אין משמעות לקביעה אפריורית כי סכום נזק כזה או אחר מהווה "פגיעה משמעותית בתחרות", מבלי לבחון מהו אותו "ענף" שהושפע מן העבירה. שלישית, יש לתת את הדעת, במקרים הרלבנטיים, לשיעורה של עליית המחירים שנוצרה בעקבות ההסדר הכובל. בחינה זו נעשית באמצעות השוואת המחירים שהונהגו בעטיו של ההסדר הכובל למחירים ששררו עובר להסדר הכובל. למותר לציין כי בחינה זו הינה בחינה יחסית, כך שאין לייחס משמעות מכרעת לגודלה האבסולוטי של העלייה במחיר. כך, אף עליה במחירו של מוצר בשקל אחד "בלבד" בעקבות ההסדר הכובל, עשויה להיחשב כנזק של ממש וכפגיעה משמעותית בתחרות, כאשר המחיר החדש משקף עליה של עשרות אחוזים ביחס למחיר המקורי.
בשולי הדברים יצוין, כי מהאמור עולה שהגדרת גבולותיו של השוק איננה נדרשת רק לצורך בחינת התקיימות הנסיבה המחמירה שבסעיף 47א(1) לחוק, כאמור לעיל, אלא אף לבחינת התקיימותן של נסיבות מחמירות נוספות. ואכן, נקבע בעבר כי הגדרת הענף אינה אלא כלי אנליטי שנועד להקל על איתור מוקדים לבעיות תחרותיות [ראו, למשל: עניין וול, פסקה קטו וההפניה שם]. נהיר כי ניתן, ואף ראוי, להשתמש בכלי זה על מנת לבחון האם אכן נוצרה פגיעה משמעותית בתחרות.
71. מן הכלל אל הפרט. אדרש בתחילה לנזק בפועל שנגרם בעטיה של ההסכמה הראשונה. יש לדחות את טענות שניידמן בכל הקשור לסכום הקטן לכאורה של הרווח שהופק מההסכמה הראשונה בהתחשב במחזור השנתי של כלל המאפיות העומד, לטענתו, על כמיליארד ש"ח. בטענה זו יש למעשה משום התעלמות מקביעת בית המשפט המחוזי, עליה סמכתי ידי לעיל, לפיה השוק הרלבנטי לבחינת ההסדר הכובל בין הצדדים הינו שוק הלחמים שבפיקוח. כאמור, הגדרת גבולותיו של השוק הרלבנטי הינה בעלת חשיבות מכרעת בכל הקשור לבחינת חומרת הנזק שנגרם בשל ההסדר הכובל ולקביעה האם מדובר בפגיעה משמעותית בתחרות. משכך, יש לדחות את ההשוואה שמבקש שניידמן לערוך בין סכום הנזק האבסולוטי לבין מחזורן השנתי של כלל המאפיות בישראל.
באותו האופן, יש לדחות את ניסיונם של המערערים לשים את הדגש על עליית המחיר האבסולוטית שנוצרה בעקבות ההסכמה לעניין המחיר. בדבריו, מפנה שניידמן לעדותה של הגב' צביה דורי – ששימשה בין השנים 2011-1995 מפקחת על המחירים במשרד התעשייה, המסחר והתעסוקה – אשר מסרה את הדברים הבאים: