"ראוי לציין שההשפעה של הבדיקות שעשינו על סמך סקר הוצאות משפחה של הלשכה לסטטיסטיקה, השפעה של העלאת מחירי הלחם היא די שולית. אני זוכרת שבדקתי שהעלאה של 3.6% במחירי הלחם משפיעה על נפש בחמישון התחתון בפחות משקל לחודש, הרבה פחות משקל לחודש. העניין הוא שלחם נחשב כסמל ולכן יש רגישות ציבורית מעל ומעבר ממה שמתחייב באמת מהשפעה אמיתית שלו על סל התצרוכת של החמישון התחתון" (עמ' 901 לפרוטוקול הדיון מיום 11.6.2014).
מעדות זו, ביקשו המערערים, ובפרט שניידמן, להסיק אודות ההשפעה הזניחה של שינויים במחירי הלחם – דוגמת זו שנגרמה בעקבות ההסכמה הראשונה – על משקי הבית הרלבנטיים, שכן עולה ממנה כאמור כי הפגיעה עומדת על פחות משקל אחד לחודש. עם זאת, רואה אני לשוב ולהבהיר כי כאמור, לא זו השאלה המכרעת, שכן עיקר הדגש צריך להיות על שיעור עליית המחירים ולא על הסכום האבסולוטי של העלייה. יתרה מכך, בצדק הטעים בית המשפט המחוזי כי העלאת המחירים לצרכן שנגרמה בעקבות ההסכמה הראשונה הייתה גדולה בהרבה מהשיעור שננקב בעדותה של הגב' דורי – 3.6%. כך לדוגמא, בהרבה מנקודות המכירה בוטל המבצע של שלושה לחמים בעשרה ש"ח, באופן זה ששני לחמים מסוג לחם אחיד פרוס נמכרו בעשרה ש"ח (קרי, לחם אחד בחמישה ש"ח). מדובר אם כן בעליית מחירים בשיעור של כ-50% לכיכר. בנקודות מכירה אחרות, עלו המחירים כך שנמכרו שלושה לחמים ב-12 ש"ח (קרי, לחם אחד בארבעה ש"ח). אף במקרה זה, מדובר בעליית מחירים בשיעור של כ-30%. עינינו הרואות כי מדובר בעליית מחירים משמעותית ביותר שאינה מותירה ספק של ממש כי ההסכמה הראשונה הובילה לפגיעה משמעותית בתחרות בשוק הרלבנטי.
אשר למידת הפגיעה בצרכנים; בצדק הטעים בית המשפט המחוזי כי האוכלוסייה שנפגעה מן ההסכמה הראשונה משתייכת בעיקר לשכבות החלשות והעניות של החברה, אשר שיעור ההוצאה שלהן על מזון מסך הוצאות משק הבית – ובכלל זה לחם מפוקח, שהינו מוצר בסיסי וחיוני – גבוה יחסית. הגם שהמערערים מבקשים להסיק מעדותה של הגב' דורי כי הפגיעה באוכלוסייה הרלבנטית לא הייתה משמעותית, הגב' דורי התייחסה כאמור להעלאה במחירי הלחם בשיעור נמוך בהרבה משיעור עליית המחירים שהתרחשה בפועל בעקבות ההסכמה הראשונה. זאת ועוד, כפי שהטעים בית המשפט המחוזי, יש לזכור כי יש להכפיל את העלות הכספית לנפש במספר הנפשות למשפחה, כאשר קהל היעד שנפגע מהעלאת המחירים הינו משפחות שרבות מהן ברוכות ילדים.
72. בשולי הדיון בנזק בפועל מההסכמה הראשונה, נכון להדגיש כי על אף הקשיים המתודולוגיים בחוות הדעת שהגישו המערערים, שעליהם הצביע בית המשפט המחוזי, הרי שבסופו של דבר אימץ בית המשפט למעשה את ההערכות שהוצגו בחוות הדעת לנזק בפועל שנגרם כפועל יוצא מההסכמה הראשונה. זאת, תוך תיקון נדרש לפיו בשלב הכרעת הדין יש להידרש לנזק בשל ההסדר הכובל כולו, להבדיל מחלקם הספציפי של הנאשמים. מטיעוני המערערים עולה למעשה כי אף הם סומכים את ידיהם על הסכום בו נקב בית המשפט, של כ-500,000 ש"ח. על כן, איני רואה להידרש לקשיים המתודולוגיים שהעלה בית המשפט, ככל שהם נוגעים להערכות המצויות בחוות הדעת ביחס לנזק שנגרם כפועל יוצא מההסכמה הראשונה.
73. עוד יוטעם בשולי הדברים, כי מהאמור עולה כי בבואנו לבחון את שיעור הנזק שנגרם בפועל מההסדר הכובל, אין למעשה רלבנטיות לשאלה האם המחיר שנגבה בעקבות ההסדר היה מחיר הפסדי. כאמור לעיל, אין המדובר בבחינת טובת ההנאה שהופקה מההסדר הכובל – אשר סביר שתושפע מהשאלה האם הופק בפועל רווח מהעלאת המחיר – אלא בנזק שנגרם לציבור. נהיר כי נזק זה הוא נגזרת מהשינוי במחיר שאותו רואה הצרכן ולא מהשאלה האם מדובר במחיר הפסדי אם לאו עבור היצרן. כפי שנראה מיד, השאלה האם אכן מדובר היה במחיר הפסדי רלבנטית דווקא לסוגיית חומרת הנזק הפוטנציאלי שעשוי היה להיגרם מההסדר הכובל.
74. הנזק הפוטנציאלי מההסכמה הראשונה – כאמור, בית המשפט המחוזי דחה את הטענה כי עובר להסדר הכובל צפוי היה כי מחירי המבצע יסתיימו תוך זמן קצר. בתוך כך, הוטעם כי אילו היו הצדדים סבורים כי עליית מחירים ניצבת באופק, לא היה זה רציונלי מבחינתם להיקשר בהסדר הכובל. נקבע, בסופו של יום, כי המחירים עובר להסדר הכובל היו פרי מהלכים אשר היה בהם מימד תחרותי, כאשר תכליתו של ההסדר הכובל הייתה לאיין את המהלכים האמורים, להביא לעלייה במחירים ואף למנוע את התפשטות מחירי המבצע לנקודות מכירה נוספות. זאת, שכן הוכח קיומו של "נזק סביבתי" או "אפקט אדווה", באופן זה שכאשר מחיר המכירה אצל קמעונאי מסוים יורד באופן חד, יש לכך השפעה גם על חנויות סמוכות ולעתים אף על חנויות רחוקות יותר.
את טענות המערערים כנגד הקביעות האמורות בדבר הנזק הפוטנציאלי שנגרם מההסכמה הראשונה, יש לחלק למספר סוגיות נפרדות. ראשית, יש לבחון האם הפסקת מחירי המבצע הייתה מתרחשת אף ללא ההסכמה הראשונה, כך שלא מתקיים קשר סיבתי בין ההסכמה הראשונה לבין עליית המחירים (הפוטנציאלית). שנית, יש לבחון מהו משך הזמן שההסכמה הראשונה צפויה הייתה להימשך והאם היא הייתה בשלבי התפוגגות. עיקר טענות המערערים באשר לשתי סוגיות אלה, מתבססות על טענתם כי הן מחירי המבצע והן המחירים החדשים שנוצרו בעקבות ההסכמה הראשונה, היו מחירים הפסדיים. לטענת המערערים, העובדה כי מדובר היה במחירי הפסד מובילה למסקנה כפולה – כי הפסקת מחירי המבצע הייתה מתרחשת אף מבלי ההסכמה הראשונה (הסוגיה הראשונה) וכי בלאו הכי המחירים היו צפויים לעלות, בלי קשר ישיר להסכמה הראשונה (הסוגיה השנייה). נוכח האמור, על מנת ללבן את שתי הסוגיות האמורות אדרש לסוגיית מחירי ההפסד כאמור. שלישית, יש לבחון את הפוטנציאל להתפשטותם של מחירי המבצע לנקודות מכירה נוספות, מעבר לאלה שבהן הוצעו בפועל בתקופה הרלבנטית.
כאן המקום להעיר באשר לסוגיית הקשר הסיבתי בין ההסכמה הראשונה לבין הפסקת מחירי המבצע, כי ניתן היה לסבור שמדובר בטענה הרלבנטית אף לבחינת הנזק שנגרם בפועל (ולא רק זה הפוטנציאלי), שכן אף בכל הקשור לנזק בפועל יש להוכיח כי ההסכמה היא שהובילה דה פקטו לעליית המחירים. עם זאת, בית המשפט המחוזי סקר תשתית ראייתית רחבה ממנה עולה כי העלאת המחירים בפועל התבצעה בזמן אמת בעקבות ההסכמה הראשונה. אל מול תשתית ראייתית מוצקה זו, אין ליחס משקל של ממש לעצם הטענה – עליה אעמוד מיד – כי מחירי המבצע עובר להסדר הכובל היו הפסדיים. בהמשך אראה כי אין בטענה זו כדי לערער את התשתית הראייתית האמורה ועל המסקנה כי הנזק בפועל נגרם מההסכמה הראשונה.
75. הטענות למחירי הפסד – את טענתם כי הן מחירי המבצע עובר להסדר הכובל והן המחירים שנגבו בעקבות ההסכמה הראשונה היו הפסדיים, מבססים המערערים על העובדה כי מחירים אלו נמוכים מהמחירים המירביים שנקבעו בצו הפיקוח עבור לחם אחיד פרוס וחלה. טרם אדרש לשאלה האם אכן מדובר במחירי הפסד, אקדים ואומר כי כלל לא שוכנעתי שאכן יש בשאלה זו כדי להשפיע על ההכרעה בדבר חומרת הנזק הפוטנציאלי שנגרם מההסדר הכובל. ראשית, אכן קיים לכאורה הגיון בטענה כי אם מחירי המבצע היו הפסדיים, אזי סביר להניח שלא היו נותרים על כנם זמן רב. עם זאת, כפי שהטעים בית המשפט המחוזי, דווקא העובדה כי המערערים נקשרו בהסדר כובל, תוך שידעו כי מדובר בעבירה פלילית, מצביעה על כך שהשערתם בזמן אמת הייתה כי המבצעים עשויים להימשך, ועל כן ראו צורך לעצור אותם. לא מצאתי בטענות המערערים כל תשובה מספקת לשאלה זו. ודוק, יש להבדיל הבדל היטב בין שאלת הרווח (או ההפסד) ממחירי המבצע לבין שאלת יציבותם של מחירים אלו עובר להסדר הכובל. הקשר בין שתי שאלות אלה אינו מובן מאליו. אף אם אכן מדובר היה במחירים הפסדיים – כאשר כפי שיפורט בהמשך, על המערערים הנטל להסביר מדוע ימכרו לחמים מפוקחים מלכתחילה במחירי הפסד – אין בכך על פניו כדי להוכיח כי מחירי המבצע לא היו יציבים, שכן ייתכן שאותה סיבה כאמור שהובילה מלכתחילה למכירת לחמים מפוקחים במחירי הפסד, הייתה מובילה לכך שכלל המאפיות היו נאלצות להמשיך ולמכור במחירים אלו במשך תקופה ממושכת. משסוגיית הקשר הסיבתי בין ההסכמה הראשונה לבין עליית המחירים נעוצה דווקא ביציבותם של מחירי המבצע, אין בכך שמדובר במחירי הפסד כדי להעלות או להוריד לעניין זה.
שנית, אף אין ממש בטענה המבקשת ללמוד מהמחירים ההפסדיים הנטענים מסקנה בדבר אי-הימשכותה הצפויה של ההסכמה הראשונה. ודוק, אף אם לאחר ההסכמה הראשונה המחירים שבהם נמכרו לחם אחיד פרוס וחלה היו מחירים הפסדיים, אין כל חולק כי מדובר למעשה במחירים הפסדיים פחות מהמחירים ששררו טרם כריתת ההסדר הכובל, קרי, ממחירי המבצע שהוצעו על ידי המאפיות בנקודות המכירה הרלבנטיות. משכך, יש טעם רב בטענה כי לנאשמים היה אינטרס מובהק לשמור על המחירים שנוצרו בעקבות ההסדר הכובל, ולמנוע "הידרדרות" חזרה למחירי המבצע ששררו טרם כריתת ההסדר הכובל, דבר אשר היה מביא להפסד גדול עוד יותר. לא ניתן אמנם לשלול כליל את האפשרות כי המחירים היו עולים באופן טבעי אף מעבר למחירים שנקבעו בהסכמה הראשונה, אך לא הובאה לכך כל ראיה של ממש מעבר לעצם הטענה כי מדובר היה במחירי הפסד – טענה אשר, כאמור, איננה מספקת כשלעצמה. יש לחזור ולהטעים, כי עצם העובדה שהצדדים ביצעו עבירה פלילית של התקשרות בהסדר כובל, על כל המשתמע מכך, מטה את הכף לכך שהשערתם של הנאשמים, בזמן אמת, הייתה כי המחירים לא יעלו באופן טבעי – לא מעל מחירי המבצע ומקל וחומר שלא מעל המחירים "שנוצרו" בעקבות ההסכמה הראשונה. הנה כי כן, דומני כי המערערים לא עמדו ב"חובת הראיה" המוטלת עליהם להוכיח באופן מספק כי ההסכמה הראשונה לא הייתה צפויה להימשך זמן רב.
76. למעלה מן הצורך, אציין כי בנסיבות דנן לא הוכח אף לגופו של עניין, כי מחירי הלחם שבפיקוח אכן היו, בתקופה הרלבנטית, מחירי הפסד. בפרט, לא השתכנעתי מטענתם המרכזית של המערערים בעניין זה – כי יש בעצם העובדה שמדובר במחירים הנמוכים מהמחיר המירבי שנקבע בצו הפיקוח, כדי להביא למסקנה כי הם הפסדיים.
בפתח הדברים, יש להידרש לשאלה מדוע ימשיכו הנאשמים לייצר את הלחמים שבפיקוח על אף שהם נמכרים במחירי הפסד. אין בידי לקבל את טענת המדינה כי המערערים לא סיפקו כל תשובה לשאלה האמורה. תשובה שכזו, ניתן למצוא בהסבר לפיו קיים "סבסוד צולב" שבו הרווח מסוגי הלחם שאינם בפיקוח מפצה על ההפסד ממכירת הלחמים שבפיקוח. עם זאת, הטענה שלא ניתן להפסיק את ייצור הלחמים שבפיקוח מבלי שהדבר יפגע במכירת הלחמים שאינם בפיקוח (לדוגמא, כיוון שקמעונאי כזה או אחר מסרב לקנות סוג אחד של לחמים אם לא יתאפשר לו לרכוש גם מהסוג השני) יכולה אולי לעמוד ככל שמדובר בטווח הקצר, אך עוצמתה מתקהה ככל שמדובר בטווח ארוך יותר. על אף האמור, דומני כי יש לקבל, בסיכומו של דבר, את ההסבר שהציגו המאפיות לכך שהמשיכו לייצר את הלחמים שבפיקוח על אף שמדובר היה לטענתן במחירי הפסד; זאת, בין היתר, בשים לב לכך שמדובר במוצר חיוני אשר ייצורו נדרש עבור השכבות החלשות של האוכלוסייה. עם זאת, אין בכך כדי להועיל למערערים שכן שני טעמים מרכזיים הובילוני למסקנה כי המערערים לא הוכיחו כדבעי – ובכפוף למושכלות היסוד עליהן עמדתי בפסקה 63 לעיל – כי מחירי המבצע והמחירים "שנוצרו" בעקבות ההסדר הכובל אכן היו מחירים הפסדיים.
ראשית, למותר לציין כי לא זהו המקום לצלול לנבכי מנגנון הפיקוח על המחירים במדינת ישראל בכלל, ובפרט למנגנון חישוב המחירים המירביים של הלחמים שבפיקוח. עם זאת, לצאת פטור בלא כלום אי אפשר. כעולה מחומר הראיות, מוצרי הלחם שבפיקוח מצויים תחת פיקוח מחירים בשל חיוניותם, בהתאם לסעיף 6(ב)(1) לחוק הפיקוח. סעיף 12(א)(1) לחוק הפיקוח קובע כי השרים רשאים לקבוע בצו "מחיר או מחיר מרבי למצרך או לשירות". משמעותה של קביעת מחיר מירבי הינה, כי הצדדים רשאים למכור במחירים הנמוכים מהמחיר המירבי (יוער לעניין זה, כי בצדק טענה המדינה שהעובדה כי בין מאי 2006 לספטמבר 2007 נקבע צו קיבוע למוצרי הלחם שבפיקוח, להבדיל ממחירים מירביים, מצביעה דווקא על כך שמטרתו של מחיר מירבי לגרום לתחרות שתוביל למחיר נמוך ממחיר זה). בין הצדדים נתגלעה מחלוקת באשר למשמעות שיש לייחס למחירי הפיקוח המירביים ששררו בתקופה הרלבנטית – האם מדובר במחיר המעניק רווחיות מינימלית למאפיות, כך שלמעשה כל מחיר הנמוך ממחיר זה הינו מחיר הפסדי (כטענת המערערים), או שמא מחירי הפיקוח משקפים רווח עודף ליצרנים, כך שאף מחירים נמוכים ממחיר זה הינם רווחיים (כטענת המדינה). בית המשפט המחוזי עשה את מלאכתו נאמנה, תוך שעמד בהרחבה וביסודיות על המסמכים והעדויות שהובאו בסוגיה זו (ראו: פסקאות 449-416 להכרעת דינו של בית המשפט המחוזי). כבית המשפט המחוזי, אף אני שוכנעתי כי יש לדחות את הטענה לפיה מחירים הנמוכים ממחיר הפיקוח הינם בהכרח הפסדיים. בתמצית שבתמצית אומר, כי כידוע המחירים המירביים של הלחמים שבפיקוח נקבעו, בתקופה הרלבנטית, בהסתמך על המתודולוגיה שנקבעה בדו"ח משנת 1996 שנערך עבור משרד התמ"ת לבדיקת רווחיות חברות הנמצאות בפיקוח מחירים (לצורך תיקון מחיר בסיסי) (להלן: דו"ח סוארי). ביחס לעובדה כי מנגנון הפיקוח על המחירים התבסס על דו"ח סוארי, על אף השנים הרבות שחלפו מאז חיבורו, מסרה הגב' דורי בעדותה בבית המשפט המחוזי את הדברים הבאים:
"ש: ועכשיו נקודה אחרונה למעשה. יש ביקורת על דוח סוארי. יש טענה ואני רוצה לשמוע את התייחסותך, ששיעורי התשואה, הרי דוח סוארי נותן שיעורי תשואה מינימאליים ומקסימאליים הם, בגלל שהוא עודכן פעם אחרונה ב-96, הם כבר לא רלוונטיים לימינו. הם נותנים שיעורי תשואה גבוהים מדי. אני מבקש לשמוע את התייחסותך לעניין הזה.
ת: אנחנו העברנו אני לא זוכרת מתי, לפני עשר שנים אולי, פחות, לקחנו רואה חשבון שלנו וביקשנו שיציע עדכונים לדוח סוארי כי החלטנו שבאמת הגיע הזמן לעדכן אותו. ושלחנו את זה לאוצר אבל שום דבר לא נעשה. אני חושבת שבהחלט הוא ראוי לעדכון.
ש: את חושבת שראוי לעדכן.
ת: ראוי לעדכון" (עמ' 964 לפרוטוקול הדיון מיום 11.6.2014).