84. על בסיס קביעות עובדתיות אלה, המשיך וקבע בית המשפט המחוזי (בפרק השישי של הכרעת הדין) כי ההסכמה השנייה מהווה הסכמה על חלוקת שוק – לפי סעיף 2(ב)(3) לחוק ההגבלים העסקיים – תוך שהוטעם כי מדובר בהסכמה שלא להתחרות בכל שטח המדינה ביחס לכל המוצרים וביחס לכל נקודות המכירה הקיימות. עוד עמד בית המשפט על מנגנון האכיפה שנועד להבטיח את יישומה של ההסכמה השנייה, היקפה הגיאוגרפי והענייני הנרחב (כל המוצרים וכל נקודות המכירה הקיימות) ועוצמת והיקף התחרות קודם להסכמות. על כן, הגיע בית המשפט לכלל מסקנה כי ההסכמה השנייה גרמה בפועל לפגיעה משמעותית בתחרות וכי הוכחה הנסיבה המחמירה הקבועה בסעיף 47א(3) לחוק.
85. מעיון בטענות הצדדים ביחס להסכמה השנייה, ובפרט בטענותיה של קבוצת דוידוביץ, עולה כי עיקר עיסוקן בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי. משקביעות אלה התבססו כאמור על בחינה ראייתית מדוקדקת, הכוללת אף קביעות מהימנות ביחס לעדויות הרבות שנשמעו, נהיר כי ההלכה בדבר אי-התערבות ערכאת הערעור בממצאיה של הערכאה הדיונית חלה בענייננו ביתר שאת. למעלה מן הצורך, אדרש בתמצית לשתי קביעות עובדתיות מרכזיות אותן תוקפים המערערים: הראשונה, כי ההסכמה השנייה חלה גם על רשתות השיווק; והשנייה, כי ההסכמה השנייה יושמה בפועל באופן ממשי ונרחב ועשויה הייתה להימשך זמן רב.
86. את הקביעה כי ההסכמה השנייה כללה גם את רשתות השיווק, ביסס בית המשפט המחוזי על התחרות על לקוחות טרם גיבוש ההסדר הכובל, אשר כללה גם את רשתות השיווק; ועל העובדה כי מהשיחות בזמן אמת עולה שהצדדים תפסו את ההסדר הכובל כעצירה כוללת וגורפת של כל הפעילות התחרותית, כאשר אלה גם ההנחיות שהועברו לדרגי השטח הנוגעים בדבר. זאת ועוד, בית המשפט המשיך ונדרש לראיות קונקרטיות ביחס לרשתות ספציפיות, מהן עולה כי הצדדים ראו בכניסה לרשתות אלה משום הפרה של ההסכמה השנייה. בין הרשתות האמורות, נמנות רשת חנויות הנוחות Yellow; רשת מעדני מניה; רשת מיסטר זול; רשת סופר באבא; ורשת ברכל – ברכת הארץ. עינינו הרואות, כי יש לדחות את טענת קבוצת דוידוביץ כי קביעותיו של בית המשפט בעניין זה מבוססות אך על "נימוקי הגיון", קביעות שלפי הנטען מהוות הנחה של המבוקש. לא נעלמה מעיני קביעת בית המשפט לפיה טענת הנאשמים בדבר סייג להסכמה השנייה אשר עניינו רשתות השיווק "איננה סבירה" (פסקה 159 להכרעת דינו של בית המשפט המחוזי). עם זאת, מדובר בהסבר אחד בלבד שנתן בית המשפט, ואף לא בהסבר המרכזי והמכריע שעליו הושתתו הקביעות העובדתיות.
87. אשר ליישומה בפועל של ההסכמה השנייה ותקופת הזמן שצפויה הייתה להימשך; בית המשפט המחוזי עמד בהרחבה יתרה על ההנחיות שהועברו לדרגי השטח במאפיות ועל השיחות מזמן אמת המלמדות על קיומו של מנגנון יעיל ואפקטיבי בגדרו התבררו וטופלו תלונות על הפרות, בשורה ארוכה של מקרים. בתוך כך, נדרש בית המשפט ללא פחות מ-22 דוגמאות קונקרטיות להפעלתו, ברמה כזו או אחרת, של המנגנון האמור (סעיפים 233-209 להכרעת דינו של בית המשפט המחוזי). לא זו אף זו, יש לזכור כי בית המשפט לא סמך את ידיו על כלל טענותיה של המדינה, בקבעו כי ישנם מספר מקרים אשר בניגוד לטענת המדינה לא ניתן לקבוע לגביהם מעבר לספק סביר כי התקיימו טיפולים בהפרות של ההסדר הכובל. עוד נדרש בית המשפט, בטעם רב וביסודיות, לטענות-לסתור ספציפיות שהעלו המערערים, מהן עלה לטענתם כי ההסכמה השנייה לא יושמה באופן נרחב. מעיון בנימוקי הערעור, בייחוד של קבוצת דוידוביץ, עולה כי היא מעלה, הלכה למעשה, טענות אלה בשנית. לאחר שחזרתי ועיינתי בהכרעת הדין ובטענותיה של קבוצת דוידוביץ סומך אני את ידי על קביעותיו של בית המשפט המחוזי. לא מצאתי כי נפל בהן כל פגם ואיני רואה לחזור, אחת לאחת, על קביעות אלה.
88. כאן המקום להידרש לחוות הדעת שהגישו הצדדים. כאמור לעיל, בית המשפט המחוזי עמד על הקשיים שמצא בחוות הדעת וקבע בסיכומו של דבר כי אין בהן כדי להשפיע על המסקנה בדבר יישומה הנרחב של ההסכמה השנייה. אין בידי לקבל את תמונת המצב שמבקשים המערערים להציג, לפיה טרם ניגש בית המשפט לבחינת חוות הדעת הגיע כבר למסקנה מסוימת, המהווה הנחת המבוקש, וממילא העניק משקל רב מדי לקשיים שמצא בחוות הדעת. לא מיניה ולא מקצתיה. עיון בקביעותיו של בית המשפט בעניין זה, מעלה כי הוא ביקש למעשה לעמת בין התשתית הראייתית הקונקרטית והרחבה שהונחה לפניו, לבין המסקנות אליהן הגיעו המומחים בחוות דעתם. ודוק, קביעות חוות הדעת – אשר התבססו על ניתוח סטטיסטי של השנים 2011-2009 – נסתרו חזיתית באמצעות התשתית הראייתית הישירה שהציגה המדינה, אשר עסקה בתקופה המצומצמת יחסית הרלבנטית לכתב האישום. משכך, הכרעת בית המשפט לבכר את התשתית הראייתית הישירה כאמור צודקת וסבירה בנסיבות העניין. משכך, נהיר כי אין מדובר ב"היפוך הנטל" או בהענקת "משקל רב מדי לקשיים שעוררו המתודולוגיה והנחות העבודה של חוות הדעת של מומחי ההגנה, עד כדי כך שלא איפשרו להתבסס עליה והובילו לפסילתה" (כנטען בפסקה 21 להודעת הערעור של קבוצת דוידוביץ).
אף לגופו של עניין, סומך אני את ידי על הכרעותיו של בית המשפט המחוזי בעניין זה. בפרט, מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט לפיה קיימת בעייתיות במדד שנקבע בחוות הדעת של מר שרון באשר לסיווג לקוח כלקוח מצטרף או נוטש – שהועמד כזכור על רצף של שלושה וארבעה חודשים של רכישה או אי-רכישה, בהתאמה – שעה שאין חולק כי ההסדר הכובל כולו הצטמצם לתקופה בת שלושה חודשים בלבד. עוד מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט כי חוות הדעת של מר אליעז לא הפרידה כדבעי בין לקוחות מצטרפים שהיו למעשה חנויות חדשות – כך שמוסכם על הצדדים שההסכמה השנייה לא חלה בעניינן – לבין חנויות קיימות שעברו ממאפיה אחת לאחרת. לא יכול להיות חולק כי אין מדובר בקושי בעלמא, שכן נהיר כי על מנת לבחון כיאות את יישומה של ההסכמה השנייה, יש להידרש רק למעברן של חנויות קיימות ממאפיה אחת לאחרת.
לא זו אף זו, סומך אני את ידי אף על קביעת בית המשפט המחוזי לפיה הן קבוצת ברמן והן קבוצת דוידוביץ נמנעו מלספק תשתית ראייתית קונקרטית ורלבנטית אודות תקופת ההסדר הכובל, והעדיפו חלף זאת להציג ראיות סטטיסטיות כלליות. לא נעלמו מעיני טענותיה של קבוצת דוידוביץ כי הציגה את כלל המסמכים שהצליחה לאתר (כעולה מפסקה 22 לנימוקי ערעורה), אך מדובר במחלוקת עובדתית בין הצדדים שאיני רואה צורך להידרש לה במסגרת זו.
נוכח האמור, אני סבור שלא נפלה שגגה בהכרעתו של בית המשפט המחוזי לפיה בפער שבין התשתית הראייתית הקונקרטית והישירה לבין התשתית הסטטיסטית והכללית שבחוות הדעת שהוגשו, ידה של התשתית הראייתית הקונקרטית, בנסיבות העניין, על העליונה.
89. לסיכום, הגעתי לכלל מסקנה כי בצדק הורשעו המערערים בעבירה המחמירה שבסעיף 47א(3) לחוק ההגבלים העסקיים, בכל הקשור להסכמה השנייה. אעבור עתה לבחינת מספר טענות נוספות של המערערים.
טענות נוספות
90. העדר חוות דעת נגדית מטעם המדינה – סבורני כי לא נפל פגם בהחלטת המדינה שלא להגיש חוות דעת מטעמה. אין כל יסוד לטענת המערערים כי הגשת חוות דעת היא תנאי הכרחי להרשעה בעבירות לפי חוק ההגבלים העסקיים, ובכלל זה העבירה הקבועה בסעיף 47א לחוק, של היות אדם צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות. בצדק מפנה המדינה למקרים אחרים בהם הורשעו נאשמים בעבירות של הגבלים עסקיים מבלי שהוגשה חוות דעת כלכלית [ראו, למשל: ע"פ 5823/14 שופרסל בע"מ נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה ס וההפניות שם (10.8.2015) (להלן: עניין שופרסל)]. מושכלות יסוד הן, כי "בית־המשפט אינו חייב לקבל חוות־דעת של מומחה רק משום שלא הוגשה חוות־דעת נגדית לסתור. השאלה אם לקבל חוות-דעת נתונה כולה לשיקול בית-המשפט" [ע"פ 5203/98 חסון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 274, 288-287 (2002)], ואיני רואה להאריך בדבר.
למותר לציין כי אין בכך כדי להוביל לכלל מסקנה כי ניתן יהיה להרשיע נאשמים בעבירות כלכליות מבלי שיוכח מעבר לספק סביר כי התקיימו רכיביה של העבירה הרלבנטית, דבר הכולל, על פי רוב, את הצורך להוכיח את התקיימותם של עובדות ונתונים כלכליים כאלו או אחרים. מטעם זה, יש לדחות את המסקנה שביקש שניידמן לגזור מקביעתו של הנשיא דאז א' גרוניס – באשר לבקשה כי תאושר הגשת תביעה ייצוגית אזרחית בעילה לפי סעיף 29א(ב)(1) לחוק ההגבלים העסקיים – לפיה "לכאורה היה מצופה מהמשיב דכאן, דווקא בבקשת אישור העוסקת בסוגיה כלכלית מובהקת, לתמוך את טענותיו, כבר בבקשת האישור, בחוות דעת כלכלית המבססת את טענתו בדבר קביעת מחיר לא הוגן" [רע"א 4778/12 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' עו"ד אופיר נאור, [פורסם בנבו] פסקה 8 (19.7.2012)]. אף מבלי להידרש לכך שמדובר באמרת אגב, מדובר היה במקרה בו לא היו בידי התובע הייצוגי ראיות ישירות לביסוס טענותיו אלא אך ורק הערכות והסתברויות. נהיר אם כן אין הנדון דומה לראיה. בענייננו, הציגה המדינה תשתית ראייתית ישירה – האזנות סתר ומסמכים מזמן אמת, לצד הודעות ועדויות של עדים – אשר כללה התייחסות מפורשת לנתונים הכלכליים הרלבנטיים. הניתוח התחרותי בהקשר זה נערך על ידי עובדי הרשות הרלבנטיים. על כן, "חובת הראיה" להוכיח שההסדר הכובל דנן אינו עולה כדי פגיעה משמעותית בתחרות מונחת על כתפי המערערים. כאמור לעיל, בית המשפט המחוזי בחן לעומק תשתית ראייתית זו, השווה בינה לבין המסקנות אליהן הגיעו המומחים בחוות דעתם והכריע, למעשה, כי המערערים לא עמדו ב"חובת הראיה" המוטלת עליהם. דומני אם כן כי במקרה דנן – ועל אף החשיבות הנודעת לביסוס נתונים כלכליים על מידע אמפירי מדויק – בצדק הגיע בית המשפט למסקנה העולה בקנה אחד עם ההלכה הידועה מימים ימימה, לפיה:
"כשישנה עדות נאמנה של עדי ראייה על מה שקרה, לעומת עדות תיאורטית של מומחה על מה שיכול היה לקרות, אין צריך לומר כי בדרך כלל עדיפה העדות הישירה על העדות התיאורטית. בחיי יום יום, כשניתן לבחור בין ממשות ותיאוריה, הממשות עדיפה" [ע"א 541/63 רכס ו-החברה הלאומית לביטוח ולאחריות בע"מ נ' הרצברג, פ"ד יח(2) 120, 124 (1964)].