91. נסיבות מחמירות נוספות – כזכור, בית המשפט המחוזי קבע כי התקיימו בנסיבות דנן נסיבות מחמירות נוספות, מעבר לאלה המנויות בסעיפים 47א(1) ו-(3) לחוק ההגבלים העסקיים, עליהן עמדתי בהרחבה לעיל. קבוצת דוידוביץ טוענת מספר טענות כנגד קביעות אלה, אליהן אדרש בתמצית. ראשית, יש לדחות כאמור את הטענה כי ההסדר הכובל היה בשלבי התפוגגות וכי הוא לא היה יציב. סומך אני את ידי על הקביעה כי הסיבה להפסקת ההסדר הכובל הייתה פתיחת החקירה על ידי רשות ההגבלים העסקיים. כבית המשפט המחוזי, אף אני סבור כי משהוכח שהצדדים נקשרו בהסדר כובל, מוטל עליהם להוכיח הסכמה משותפת – אם על דרך של אמירה מפורשת ואם על דרך של התנהגות – המבטלת את ההסדר הכובל. המערערים לא עמדו לדידי בנטל זה. יתרה מכך, בית המשפט אף קבע, על בסיס התשתית העובדתית שלפניו, כי אין ראיות לכך שההנחיות שניתנו לדרגי השטח לפעול ליישום ההסכמות האסורות בוטלו או שונו במהלך תקופת ההסדר הכובל. בניגוד לטענת קבוצת דוידוביץ, אין בעובדה כי שררו בין הצדדים יחסי "עוינות ואיבה" כדי להעלות או להוריד לעניין זה, שהרי אין חולק כי על אף יחסים אלו התקשרו ביניהם הצדדים מלכתחילה בהסדר הכובל.
שנית, בהינתן העובדה כי הצדדים להסדר הכובל החזיקו בכ-90% משוק הלחם המפוקח; כי נקבע שהייתה להסכמה הראשונה השפעה על מאות אלפי אנשים המשתייכים לציבור החרדי (כאשר על פי רוב מדובר במשפחות ברוכות ילדים); וכי ההסכמה השנייה חלה בכל שטח המדינה, נהיר כי מספר הקורבנות הפוטנציאליים של העבירה הוא אכן רב ביותר.
לבסוף, כבית המשפט המחוזי אף אני סבור כי יש לתת משקל של ממש לעובדה שההסדר הכובל כלל שימוש בשתי טכניקות קרטליסטיות – הן הסכמה על העלאת מחירים והן הסכמה על הימנעות מתחרות. לא זו אף זו, יש אף ליתן משקל לחומרה לכך שהתקיים מנגנון אפקטיבי ויעיל לבירור תלונות על הפרת ההסכמה השנייה.
92. סעיף 15א לחוק ההגבלים העסקיים – לטענת שניידמן, יש ללמוד מסעיף 15א לחוק – העוסק בסמכותו של הממונה על ההגבלים העסקיים לקבוע "פטור סוג" – כי ההסדר הכובל דנן לא עלה כדי פגיעה משמעותית בתחרות. סעיף 15א(א)(1) לחוק קובע כתנאי ראשון – שרק בהתקיימותו רשאי יהיה הממונה לקבוע "פטור סוג" כאמור – כי "הכבילות שבהסדרים אינן מגבילות את התחרות בחלק ניכר של שוק המושפע מן ההסדרים, או שהן עלולות להגביל את התחרות בחלק ניכר משוק כאמור, אך אין בהן כדי לפגוע פגיעה משמעותית בתחרות בשוק כאמור" [ההדגשה הוספה – י.ד.]. שניידמן טוען, כי עולה מהסעיף שיתכנו מקרים בהם על אף הגבלת התחרות בחלק ניכר מהשוק הרלבנטי, לא ייחשב הדבר לפגיעה משמעותית בתחרות. לטענתו, זהו המקרה דנן כאשר על אף שאין חולק כי ההסדר הכובל שכרתו הנאשמים אכן הגביל את התחרות ב"חלק ניכר" מהשוק, הדבר אינו עולה כדי פגיעה משמעותית בתחרות.
דין טענה זו להידחות. בצדק מפנה המדינה לסעיף 15א(א)(2) לחוק הקובע כתנאי שני להענקת "פטור סוג", דרישה כי "עיקרם של ההסדרים אינו בהפחתת התחרות או במניעתה והם אינם כוללים כבילות שאינן נחוצות למימוש עיקרם". מכלל הדברים שנאמרו עד כה עולה בבירור כי הן ההסכמה הראשונה והן ההסכמה השנייה נועדו בדיוק לפגוע בתחרות, קרי, להפחיתה או למנוע אותה. יוטעם לעניין זה, כי סעיף 4 לכללי ההגבלים העסקיים (הוראות והגדרות כלליות), התשס"ו-2006 – אשר קבע תנאי הדומה לתנאי שבסעיף 15א(א)(2) – בוטל זה מכבר [ראו: סעיף 1 לכללי ההגבלים העסקיים (הוראות והגדרות כלליות) (הוראת שעה) (תיקון מס' 2), התשע"ו-2016]. עם זאת, בסעיף 5(1) לכללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמים שפגיעתם בתחרות קלת ערך) (הוראת שעה), התשס"ו-2006 (להלן: פטור סוג להסכמים שפגיעתם בתחרות קלת ערך) – שהוא לכאורה פטור הסוג הרלבנטי ביותר לענייננו, על אף שאין חולק כי הוא אינו חל במקרה דנן – נקבע מפורשות כי פטור סוג זה לא יחול על "הסכם שעיקרו בהפחתת התחרות או במניעתה".
לא זו אף זו, מבלי לטעת מסמרות בדבר הפרשנות המדויקת שיש להעניק למילים "חלק ניכר" שבסעיף 15א(א)(1) לחוק, דומני כי יש לדחות את הטענה לפיה גם במקרים בהם הצדדים להסדר הכובל מחזיקים בחלקים גדולים ביותר בשוק הרלבנטי, ייתכן ולא ייחשב הדבר לפגיעה משמעותית בתחרות. לא יכול להיות ספק לדידי, כי במקרה כמו זה העומד לפנינו – כאשר, כזכור, חלקם של הצדדים להסדר הכובל בשוק הלחם המפוקח היה כ-90% – קמה חזקה לפיה אכן מדובר בפגיעה משמעותית בתחרות. עם זאת, כמפורט בהרחבה לעיל, הקביעה כי במקרה דנן התקיימה פגיעה משמעותית בתחרות התבססה על ניתוח מעמיק ויסודי של התשתית הראייתית בכללותה ולא על עצם חלקם של הצדדים להסדר הכובל בשוק הרלבנטי.
לשם השלמת התמונה, יוער, בשולי הדברים, כי אף עיון בפטורי הסוג הקונקרטיים מוביל למסקנה דומה. זאת, שכן בפטורי הסוג מצויה, על פי רוב, קביעה מפורשת של שיעורי אחזקות מירביים בשוק (של כלל הצדדים להסדר הכובל או של "שחקן ראשי", בהתאם לפטור הסוג הנדון) שמעליהם לא יחול פטור הסוג [ראו, למשל: סעיף 2(2) לפטור סוג להסכמים שפגיעתם בתחרות קלת ערך; סעיף 3(5) לכללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמי הפצה בלעדית) (הוראת שעה), התשס"א-2001; סעיף 3(8) לכללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמי זכיינות) (הוראת שעה), התשס"א-2001]. אם לא די בכך, הרי שנכון אף להפנות לסעיף 31ב(א) לחוק ההגבלים העסקיים, הקובע שהממונה רשאי לקבוע כי קבוצה מצומצמת של בני אדם המנהלים עסקים מהווה "קבוצת ריכוז" במקרה בו העסקים שבידיהם כוללים "ריכוז של יותר ממחצית מכלל אספקת נכסים או מכלל מתן שירותים, או מכלל רכישתם" [ההדגשה הוספה]. אף מכך יש ללמוד על החשש התחרותי הרב הגלום, לשיטתו של המחוקק, באחזקה של חלקים גבוהים בשוק הרלבנטי.
93. היבטים אינדיבידואליים – אכן אין לכחד כי קיימים הבדלים של ממש בין הנאשמים השונים, בפרט, בכל הקשור לגודלן היחסי של כל אחת מן המאפיות ולמהירות ויעילות יישומו של ההסדר הכובל. לצד זאת, יש לחזור ולהטעים כי כלל הצדדים התקשרו יחדיו בהסדר הכובל, על כל המשתמע מכך. בנוסף, הוכח כי כלל הצדדים פעלו ליישומו של ההסדר ואף גיבשו מנגנון לבירור התלונות בכל הקשור להסכמה השנייה. כפי שפורט לעיל בהרחבה, מדובר בהסדר כובל בעל מאפיינים חמורים ביותר, ומכאן ההרשעה בעבירה שבסעיף 47א לחוק ההגבלים העסקיים. נוכח האמור, סבורני כי אין להעניק, לכל הפחות בשלב הכרעת הדין, משקל לנסיבותיהם האינדיבידואליות של הצדדים.
94. סיכומו של דבר, מכלל הטעמים האמורים שוכנעתי כי המקרה דנן אכן נמנה על אותם מקרים חריגים בהם הפגיעה בתחרות הינה חמורה במיוחד. כל מטרתה של הוראת סעיף 47א לחוק ההגבלים העסקיים הינה ליתן ביטוי לאותם הסדרים כובלים – דוגמת ההסדר הכובל בענייננו – הטומנים בחובם פגיעה משמעותית בתחרות. על כן, שוכנעתי כי יש לדחות את הערעורים על הכרעת הדין.
הערעורים על גזר הדין
95. אדרש בתחילה לרכיב עונש המאסר בפועל שהוטל על שניידמן ודוידוביץ. את טיעוני הצדדים בעניין זה, יש לחלק למספר סוגיות נפרדות. עניינה של הסוגיה הראשונה, בשאלה האם נכון במקרה דנן להידרש למדיניות הענישה הנוהגת בכלל העבירות הכלכליות או שמא רק לזו הנוהגת בעבירות נשוא כתב האישום המתוקן, קרי, עבירות לפי חוק ההגבלים העסקיים. את טענות המערערים ביחס לשיקול ההרתעתי שנלקח בחשבון בעונש שהוטל עליהם, יש לראות כסוגיה שניה אליה יש להידרש. עניינה של הסוגיה השלישית, בטענת המערערים להחמרה יתרה ולא הדרגתית בעונש שהוטל עליהם. זאת, בהינתן מדיניות הענישה הנוהגת בעבירות נשוא כתב האישום. לצד שלוש סוגיות כלליות אלה, טוענים המערערים טענות הקשורות לנסיבותיהם הקונקרטיות. בפרט, נטען כי לא נלקחו בחשבון הנסיבות לקולא בעניינו של כל אחד מהם.
96. אקדים אחרית לראשית, ואומר כבר עתה כי סבורני שנכון היה להעניק משקל משמעותי יותר לנסיבות לקולא בעניינם של המערערים. לצד זאת, לא מצאתי כל פגם בנסיבות לחומרה ששקל בית המשפט המחוזי. בצדק רב עמד בית המשפט על חומרתו של ההסדר הכובל ועל התקיימותן של מספר נסיבות מחמירות לפי סעיף 47א לחוק ההגבלים העסקיים. חומרתו של ההסדר הכובל מתבטאת בקיומן של שתי הסכמות – ההסכמה לעניין המחיר וההסכמה לעניין הימנעות מתחרות. באשר להסכמה הראשונה, יש להעניק משקל לחומרה לעובדה כי נגרם נזק משמעותי לציבור הצרכנים הרלבנטי, כאשר מדובר באוכלוסייה ענייה בעיקרה, ולכך שחלקם של הצדדים להסדר הכובל בשוק הלחם המפוקח עמדה על כ-90%. עוד יש להטעים, כפי שפורט לעיל, כי הנאשמים לא צפו בזמן אמת את סיומם האימננטי של מחירי המבצע וזה היה המניע להתקשרותם בהסדר הכובל. אשר להסכמה השנייה, מדובר בהסכמה שמשמעותה חלוקת שוק אשר אף כללה מנגנון אפקטיבי ויעיל לבירור תלונות על הפרות ולתיקונן של הפרות שכאלה. עוד יש להטעים את הפגיעה התחרותית החמורה העלולה להיגרם בשל הסכמה מעין זו.
אשר לנסיבות לקולא; מקובלות עלי קביעות בית המשפט המחוזי לפיהן תקופת ההסדר הכובל אמנם הייתה קצרה למדי, אך כי הוא הופסק כאמור בשל פתיחתה של חקירה פלילית ולא היה צפוי להתפוגג מאליו; וכי אפילו אם מדובר היה במחירי הפסד, כך שהמניע לביצוע העבירה היה הישרדותי – עובדה אשר כאמור לעיל, לא הוכחה כדבעי – משקלו של עניין זה כנימוק לקולא הינו מוגבל. עם זאת, דומני כי נכון היה להעניק משקל משמעותי יותר לנסיבותיהם הקונקרטיות של כל אחד מן המערערים דנן. סבורני כי הן הפגיעה שנגרמה למערערים ולמשפחתם בשל ההליך הפלילי והן מצבם הרפואי, מצדיקים התחשבות מסוימת לקולא. בנוסף, אדרש בתמצית לשני שיקולים נוספים אשר סבורני כי יש להרחיב עליהם את הדיבור.
על פניו, ישנו צדק מסוים בטענת שניידמן כי יש לקחת בחשבון את העובדה כי בתקופה הרלבנטית הוא עבד כשכיר במאפיית ברמן, כך שלא היה צפוי להפיק מן ההסדר הכובל טובת הנאה אישית. עם זאת, דומני כי אין לתת לשיקול זה משקל רב מדי לקולא, כפי שאפרט להלן. באשר למעמדו של שניידמן כשכיר; יש לזכור כי לא מדובר בשכיר "רגיל", שכן מדובר בנושא משרה בכיר ביותר ששימש כמנכ"ל המאפיה. משמדובר בנושא משרה בכירה שכזו, בחברה כה גדולה, מסופקני אם יש לתת משקל רב לקולא לעובדה כי מדובר בשכיר, ולא בבעלים. אפנה, בהקשר זה, גם לסעיף 48 לחוק ההגבלים העסקיים אשר עוסק ב"מנהל פעיל, שותף – למעט שותף מוגבל – או עובד מינהלי בכיר האחראי לאותו תחום", ואינו יוצר הבחנה בין נושא משרה שהוא שכיר לבין נושא משרה שאינו שכיר. במקרה דנן, נהיר כי שניידמן פעל בכל מאודו להצלחת החברה – תוך שעבר לטובתה, באופן מודע, עבירה פלילית, על כל המשמעויות והסיכונים שבכך. כעולה מקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי, המנכ"לים של המאפיות היו אלו אשר גיבשו את ההסדר הכובל והנחו את דרגי השטח לבצעו, כך שהיו מעורבים באופן אישי ופעיל ביישומו של ההסדר הכובל. אף בעובדה זו יש כדי להקהות מהמשקל שיש להעניק לכך ששניידמן שימש "רק" כנושא משרה בכירה. לבסוף, מקובלת עלי טענת המדינה לפיה מעורבים נוספים במאפיית ברמן לא הועמדו לדין נוכח קשיים ראייתיים בעניינם. עוד יש לזכור כי מעורבים אלו נשאו במשרה בכירה פחות מזו של שניידמן.
אשר לדוידוביץ; שוכנעתי כי אכן יש להעניק משקל לעובדה כי מהכרעת הדין עולה שמאפיית דוידוביץ נטתה להפחית ולהאט את שיתוף הפעולה שלה בביצוע ההסכמה הראשונה. לצד זאת, יש לזכור כי מאפיית דוידוביץ היוותה חוליה מהותית בגיבוש ההסכמות ואף יישמה אותן בסופו של יום. בנוסף, בתקופה הרלבנטית שימש דוידוביץ הן כמנכ"ל של מאפיית דוידוביץ – אשר נטל חלק פעיל בגיבוש ההסדר הכובל – והן כבעליה, כך שצפוי היה לצבור טובות הנאה ישירות מיישום ההסדר הכובל.
97. הנה כי כן, סומך אני את ידי על השיקולים לחומרה עליהם הצביע בית המשפט המחוזי בכל הקשור לחומרתו של ההסדר הכובל דנן. לצד זאת, סבורני כי נכון היה להעניק משקל משמעותי יותר לנסיבות לקולא בעניינם של המערערים. אדרש עתה לשלוש הסוגיות הכלליות אליהן התייחסתי לעיל.
מדיניות הענישה הנוהגת – האם יש להשוות בין כלל העבירות הכלכליות?
98. כידוע, במסגרת חוק העונשין (תיקון מס' 113), התשע"ב–2012 (להלן: תיקון 113) הוכנס לחוק העונשין סעיף 40ג, הקובע כדלקמן:
"(א) בית המשפט יקבע מתחם עונש הולם למעשה העבירה שביצע הנאשם בהתאם לעיקרון המנחה, ולשם כך יתחשב בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיף 40ט."