במסגרת תיקון 113 נקבע אם כן מפורשות, כי שני שיקולים מרכזיים שיש לקחת בחשבון בעת גזירת עונשו של נאשם, הינם הערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה ומדיניות הענישה הנוהגת. ואולם, על מנת להידרש למדיניות הענישה הנוהגת נהיר כי יש להצביע על אמת מידה שבעזרתה ניתן להשוות בין העבירה שנעברה במקרה הקונקרטי לבין עבירות דומות שנעברו בעבר. כיצד נקבע מהי אותה אמת מידה? דומני כי התשובה לכך טמונה, בין היתר, בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה. כך, כל עוד מדובר בשני מקרים שונים שבהם נפגע ערך חברתי זהה, ניתן יהיה להשוות ביניהם על מנת ללמוד מהי מדיניות הענישה הנהוגה. לעומת זאת, כאשר מדובר במקרים בהם הערך החברתי שנפגע הינו שונה, לא נכון יהיה לפנות למקרים אלו על מנת לבחון מהי הענישה שהוטלה במסגרתם.
99. לצד הניתוח האמור של תיקון 113, אל מסקנה זו ניתן להגיע תוך הזקקות לעקרון אחידות הענישה, שהינו כידוע עקרון יסוד בשיטתנו, הנגזר מעקרון העל של שוויון הנאשמים לפני החוק. עקרון זה מורה כי על מצבים דומים יש להחיל, במידת האפשר, שיקולי ענישה דומים [ראו, למשל: ע"פ 9792/06 עאוני חמוד נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 15 (1.4.2007); ע"פ 2287/09 והבה נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 11 וההפניות שם (25.1.2010)]. ודוק, נהיר כי באותו האופן שעקרון זה מורה כי יש להשוות בין מקרים זהים או דומים, כך אף מורה הוא, מיניה וביה, כי אין להשוות בין מקרים השונים במהותם. על כן, סבורני כי ייתכן והשוואה בין מדיניות ענישה הנוהגת בעבירות אשר בהן נפגעו ערכים חברתיים שונים ונפרדים, אינה עולה בקנה אחד עם עקרון אחידות הענישה.
100. מהדברים האמורים עולה, כי על אף קווי הדמיון שבין כלל העבירות הכלכליות – עליהם אעמוד מיד בהמשך – בבואנו לבחון את מדיניות הענישה הנהוגה אין לכרוך את כלל העבירות מסוג זה בכריכה אחת ולהשוות ביניהן. זאת, שכן אין חולק כי עבירות כלכליות שונות נועדו להגן על ערכים חברתיים שונים. טול לדוגמא את העבירות הקבועות בחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק ניירות ערך), אליהן ביקשה המדינה לפנות על מנת לבחון את מדיניות הענישה הנוהגת. בית משפט זה חזר והטעים בפסיקותיו כי הערך החברתי המרכזי שעליו נועד חוק ניירות ערך להגן, הינו קיומו של מסחר הוגן ותקין בשוק ההון, תוך שמירה על שקיפותו ואמינותו [ראו והשוו: ע"פ 8465/15 בן זקן נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 14 וההפניות שם (12.9.2016) (להלן: עניין בן זקן)]. כאמור לעיל, הערך החברתי המרכזי העומד ביסוד העבירות הקבועות בחוק ההגבלים העסקיים הינו הערך של תחרות חופשית, שהוא ללא ספק ערך שונה ונפרד מהערך החברתי העומד ביסודן של עבירות לפי חוק ניירות ערך. על כן, בבואנו לבחון את מדיניות הענישה הנוהגת לא נכון להשוות ביניהם.
101. סיכומו של דבר, בבחינת מדיניות הענישה הנוהגת במקרה דנן, אין להשוות בין כלל העבירות הכלכליות אלא דווקא לבחון ענישה שהושתה בגין עבירות לפי חוק ההגבלים העסקיים. משכך, לא נפל כל פגם בגזר דינו של בית המשפט המחוזי ויש לדחות את טענות המדינה בעניין זה. על אף האמור, וכפי שאפרט מיד, קיים מכנה משותף בין כלל העבירות הכלכליות בשני עניינים חשובים אחרים – המשקל שיש לייחס במסגרתן לשיקולי הרתעה; והמגמה הכללית להחמרת הענישה בעבירות אלה.
מרכזיותו של השיקול ההרתעתי בעבירות כלכליות
102. כידוע, במסגרת תיקון 113 הוכנסה לחוק העונשין הוראה לפיה העיקרון המנחה בענישה הוא "קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו" (סעיף 40ב לחוק העונשין). מדובר, למעשה, בהכרעה ערכית לבכר את עקרון ההלימה על פני יתר שיקולי הענישה [ראו, למשל: ע"פ 8641/12 סעד נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 21 לחוות דעתו של השופט נ' סולברג ובהרחבה בפסקאות ו-יט לחוות דעתו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין (5.8.2013)].
עם זאת, אין משמעות הדבר כי אין להתחשב כלל בשיקולי הענישה האחרים, ובפרט בשיקול ההרתעה, הן של הרבים והן של היחיד. כך, נקבע מפורשות בסעיף 40ז לחוק העונשין – שהוכנס לחוק אף הוא במסגרת תיקון 113 – כי: