13. בית המשפט המחוזי הטעים כי אמת המידה לקיומן של נסיבות מחמירות נקבעה ב-ע"פ 2560/08 מדינת ישראל נ' וול [פורסם בנבו] (6.7.2009) (להלן: עניין וול) במסגרתו נקבע כי לשם הרשעה על פי סעיף 47א לחוק ההגבלים העסקיים דרוש כי תתקיים אחת או יותר מהחלופות המפורטות בו, אך כי החלופות אינן מהוות רשימה סגורה. בית המשפט המשיך וציין כי עניינה של הוראת סעיף 47א לחוק בנסיבות שבהן עלולה להיגרם פגיעה משמעותית בתחרות בעסקים. כעניין של סיווג, כך נקבע, מדובר בעבירה אשר לשם גיבושה לא נדרש רכיב תוצאתי בפועל, כאשר די בתוצאה בכוח אשר ביטויה העיקרי הוא העמדה בסכנה של הערך החברתי המוגן – התחרות בעסקים.
קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי
14. מצב התחרות קודם להסדר הכובל – נקודת המוצא לדיון, כך קבע בית המשפט המחוזי, היא כי עובר לשכלולו של ההסדר הכובל, רמת הפעילות התחרותית של המאפיות הייתה גבוהה. בית המשפט המשיך וסקר בהרחבה את הראיות המצביעות על עובדה זו. בין היתר, ראיות לפעילות תחרותית של מאפיית דוידוביץ, דוגמת קיום מבצע שהחל על רקע כניסה של מאפיית ברמן לאזורים וללקוחות שלה; ודיווחים פנימיים של מאפיית ברמן על תחרות ביחס לרשתות השיווק. בית המשפט הטעים כי התמונה הכוללת – הן לגבי מאפיית ברמן והן לגבי מאפיית דוידוביץ – הינה כי עמד מוטיב כפול ביסוד הפעולות התחרותיות שבוצעו: מצד אחד, היה אלמנט תחרותי של חדירה לשוק על ידי הורדת מחירים והגדלת נתח שוק. לצידו, היה גם אלמנט הרתעתי-ענישתי, שמטרתו להגיב על מהלכים תחרותיים של הצד שכנגד. עוד הוטעם כי אין מחלוקת של ממש בין הצדדים, על כך שעם השנים המאפיות נכנסו לאזורים גיאוגרפיים שלא פעלו בהן בעבר, וכי הצורך בטריות המוצר אינו מונע או מגביל את התחרות. עוד נדחתה הטענה בדבר נאמנותם של הקמעונאים או הצרכנים למאפיות ספציפיות.
15. אשר לשאלה היכן ניתנו מחירי המבצע; בית המשפט המחוזי ציין כי בתקופה שקדמה לגיבוש ההסדר הכובל, ניתנו מבצעים שכאלו ביחס לשני סוגים עיקריים של לחמים הנתונים לפיקוח – לחם אחיד פרוס וחלה. בניגוד לטענה העובדתית של המדינה, לפיה מבצעים כאמור ניתנו במקומות רבים ברחבי הארץ, נקבע כי יש ממש בטענת הנאשמים כי המחירים האמורים התרכזו בעיקרם באזורים בהם מתגוררת אוכלוסייה חרדית. הדבר עלה מן הפיזור הגיאוגרפי של המבצעים האמורים, ואף מבוסס על הגיונם של דברים, שכן מדובר במבצעים בהם נרכשות כמויות גדולות של לחמים. עוד קבע בית המשפט, כי באזורים בהם ניתנו המבצעים האמורים היה פוטנציאל גבוה להתפשטותם לקמעונאים נוספים, וכי פוטנציאל זה אף התממש בפועל, אך כי טענת המדינה לפיה המבצעים ניתנו אף ברשתות השיווק "נסמכת על תשתית דלה למדי".
16. ההסכמה הראשונה – בית המשפט המחוזי עמד בהרחבה על התשתית הראייתית לקיומה של ההסכמה לפיה המאפיות יפעלו להעלאת מחיריהם של לחם אחיד פרוס וחלה, במקומות בהם נמכרות לצרכן שלוש כיכרות בעשרה ש"ח או במחיר זול מזה. תחילה, נדרש בית המשפט לתקופה שהחלה מגיבוש ההסדר הכובל (בפגישה מיום 23.2.2010) ועד חג הפסח (אפריל 2010). בפגישה בין מנהלי המאפיות, הושגה הסכמה בדבר העלאת מחירי לחם אחיד פרוס וחלה, ונקבע לוח זמנים רלבנטי להעלאה זו באזורים גיאוגרפיים מסוימים. בית המשפט קבע, כי בפרק הזמן האמור עלו המחירים בהתאם להסכמה הראשונה אצל חלק מן הקמעונאים הרלבנטיים, אך כי מידת האינטנסיביות ביישום הסכמה זו, בתקופה הנדונה, לא הייתה אחידה.
17. אשר ליישום ההסכמה הראשונה לאחר חג הפסח; בית המשפט המחוזי ציין כי במהלך חודש מרץ 2010 התקיימו בין הצדדים להסדר הכובל שיחות, בהן חזר הרעיון לפיו עליית המחיר לרף שנקבע תתבצע לאחר חג הפסח וכי יש להיערך לכך בהתאם. בית המשפט המשיך ונדרש לראיות הנוגעות ליישום ההסכמה, וקבע כי היא יושמה אצל מרבית הקמעונאים הנוגעים לדבר. עוד עמד בית המשפט על חוות דעת המומחים שהוגשו מטעם הנאשמים, מהן עלתה "רמה משמעותית של יישום ההסכמה הראשונה".
18. סיכומו של דבר; נקבע ביחס להסכמה הראשונה כי היא יושמה באופן משמעותי, כך שמחירי הלחמים נשוא ההסדר הכובל עלו במידה ממשית ובמרבית נקודות המכירה הרלבנטיות, וכי החריגים לכך היו מעטים. עוד נקבע, כי היה קשר ישיר בין ההסדר הכובל לבין העלאת המחירים האמורה.
19. ההסכמה השנייה וההסדרים הדיוניים – צויין כי מוסכם על הצדדים שכתוצאה מן ההסכמה הראשונה הגיעו המערערים להסכמה בדבר הימנעות מתחרות על לקוחות קיימים. בהקשר זה, הסכימו המערערים והמדינה כי ההסכמה השנייה הושגה באותה הזדמנות בה הושגה ההסכמה הראשונה ועל רקע ההסכמה הראשונה. עם זאת, הצדדים נחלקו ביניהם בשאלה כיצד יש לפרש את הזיקה בין שתי ההסכמות. המדינה טענה כי אין בין ההסכמות קשר תוצאתי אלא קשר נסיבתי בלבד. מאידך גיסא, טענו הנאשמים כי המדינה חרגה מההסכמה הדיונית, במסגרתה נקבע כי ההסכמה השנייה הייתה הסכמה נלווית להסכמה הראשונה המרכזית. בית המשפט קיבל את טענות הנאשמים וקבע כי המדינה נטתה בסיכומיה להתעלם מן הזיקה המוסכמת בין שתי ההסכמות; וכי טענת המדינה לפיה מדובר בקשר נסיבתי בלבד אינה יכולה לעמוד. מאידך גיסא, נקבע כי אין עוגן לטענת הנאשמים כי ההסכמה השנייה הייתה הסכמה אגבית ונלווית, וכי מדובר, בבירור, על הסכמה על אי-תחרות אשר נועדה לשנות את המצב התחרותי ששרר בשוק.
20. בסיכומו של דבר, נקבע כי קיימת זיקה "סיבתית וטמפורלית" בין ההסכמה הראשונה ובין ההסכמה השנייה, במובן זה שהשתיים הושגו באותה הזדמנות כאשר ההסכמה השנייה נבעה מן הראשונה. בה בעת, הוטעם כי אין לקרוא לתוך ההסכמות הדיוניות קביעה כי ההסכמה השנייה הייתה נלווית או אגבית, כאשר מדובר במפורש בהסכמה פוזיטיבית נוספת. משהושגה, ולוּ על רקע וכתוצאה מן ההסכמה הראשונה, היא עומדת על רגליה שלה, והיא מצויה, על פי תוכנה ומהותה, במישור שונה מן ההסכמה הראשונה. על כן, קבע בית המשפט המחוזי כי המדינה לא הפרה בהקשר זה את ההסכמות הדיוניות באופן העשוי להקים טענה בדבר הגנה מן הצדק. אי לכך, עבר בית המשפט לבחינת היקפה של ההסכמה השנייה ובפרט את השאלה האם היא חלה גם על רשתות השיווק.
21. היקף ההסכמה השנייה – לאחר שעמד על חומר הראיות, קבע בית המשפט המחוזי כי ההסכמה השנייה חבקה בתוכה גם הימנעות מתחרות על רשתות השיווק. למסקנה זו הגיע בית המשפט ממספר טעמים: ראשית, נקבע כי התחרות על לקוחות טרם גיבוש ההסדר הכובל כללה תחרות גם על רשתות שיווק. שנית, כיוון שאחת המטרות של פגישת המנכל"ים ביום 23.2.2010 הייתה סטטוס קוו ועצירה של כל הפעילות התחרותית ביחס לכל הלקוחות, ללא יוצא מן הכלל. שלישית, כיוון שההנחיות שהעבירו שניידמן ודוידוביץ לדרגי השטח במאפיות הנוגעות בדבר בכל הנוגע ליישומה של ההסכמה השנייה, היו "לעצור הכל" – ולא כללו חריג או סייג לעניין סוגי לקוחות כאלה או אחרים. רביעית, נקבע כי טענת הנאשמים בדבר סייג להסכמה השנייה אשר עניינו רשתות השיווק אינה סבירה, שכן כל מטרת ההסכמה הייתה לקטוע את הדינמיקה התחרותית אשר כללה גם את רשתות השיווק. לבסוף, נקבע כי מן השיג ושיח בין הצדדים מזמן אמת בכל הנוגע ליישום ואכיפת ההסכמה השנייה, עולה כי ההסכמה סבה גם על רשתות השיווק. בהמשך, דחה בית המשפט את טענת קבוצת דוידוביץ כי מחירי המבצע לא היו ברשתות השיווק הגדולות ומכך עולה כי גם ההסכמה השנייה לא נגעה לרשתות אלה. נקבע כי אין חפיפה בין ההיקף הענייני של ההסכמה הראשונה ובין ההיקף הענייני של ההסכמה השנייה.
22. יישום ההסכמה השנייה – נקבע כי התמונה הכוללת העולה מן הראיות היא כי לאורך כל תקופת ההסדר הכובל הנאשמים יישמו באופן פעיל ונמרץ את ההסכמה לעניין הימנעות מתחרות. עוד נקבע, כי במסגרת יישום ההסכמה אף הפעילו הנאשמים מנגנון יעיל ואפקטיבי לבירור תלונות, אשר איפשר טיפול מהיר בטענות להפרה של ההסכמה השנייה. בית המשפט המחוזי המשיך ונדרש בהרחבה לתשתית הראייתית בעניין זה, אשר כוללת שיחות מוקלטות, עדויות ומסמכים. סיכומו של דבר, נקבע כי ההסכמה יושמה באופן משמעותי ונרחב על ידי הנאשמים; כי הופעל מנגנון אכיפה אפקטיבי ויעיל; וכי פעולות תחרותיות נעצרו.
23. חוות הדעת שהוגשו – על מנת לסתור את קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי בכל הקשור להסכמה השנייה, הגישה קבוצת ברמן חוות דעת מומחה של מר חנן שרון. בנוסף, קבוצת דוידוביץ הגישה חוות דעת מומחה של מר יובל אליעז. בית המשפט נדרש בהרחבה להנחות היסוד, למתודולוגיות ולמסקנות של כל אחת מחוות הדעת האמורות, תוך שקבע בסופו של יום כי אין בהן כדי לשנות את התמונה העולה מן התשתית הראייתית, לפיה ההסכמה השנייה יושמה באופן שוטף, נרחב ועקבי. אעמוד בתמצית על קביעותיו של בית המשפט ביחס לכל אחת מחוות הדעת.
בחוות דעתו, ערך מר שרון בדיקה שהתבססה על כמות הלקוחות שעזבו והצטרפו למאפיית ברמן במשך השנים 2011-2009. עוד נדרש מר שרון למחזור החודשי הממוצע המיוחס ללקוחות אלה, והגיע למסקנה כי אין מובהקות סטטיסטית לכך שממוצע הלקוחות המצטרפים והנוטשים שלא במהלך תקופת ההסכמה השנייה גבוה ממוצע הלקוחות המצטרפים והנוטשים בתקופת ההסכמה. על כן, חיווה מר שרון את דעתו כי לא ניכרת השפעה של ההסכמה השנייה על מצב התחרות בפועל. ביחס לחוות דעת זו, קבע בית המשפט המחוזי כי יש טעם רב בטענת המדינה לפיה הראיה הטובה ביותר להוכחת הטענה בדבר אי-השפעת ההסכמה השנייה על מצב התחרות בפועל, הייתה בהנחת תשתית קונקרטית. מתשתית זו ניתן היה ללמוד מי היו הקמעונאים שהחלו וסיימו לעבוד עם מאפיית ברמן במהלך תקופת ההסדר הכובל ומי הייתה המאפיה המתחרה אשר איבדה או גייסה את הקמעונאי הרלבנטי. בדרך זו, כך נקבע, ניתן היה לקבל תמונה מלאה באשר למספר הלקוחות הקיימים אשר שינו בתקופה הרלבנטית את המאפיה עמה הם עובדים. הוטעם כי לאי-הנחתה של תשתית קונקרטית מלאה זו לא ניתן, בנסיבות העניין, טעם מניח את הדעת, שכן כעולה מהתשתית הראייתית מידע זה מצוי היה בידי המאפיות. עוד נדרש בית המשפט למספר קשיים מתודולוגיים בחוות הדעת האמורה. בין היתר, כי בסיס הנתונים נקבע על ידי קבוצת ברמן ולא על ידי המומחה; כי חוות הדעת דורשת רצף רכישה של שלושה חודשים ואי-רכישה של ארבעה חודשים כדי שלקוח ייחשב כלקוח מצטרף או נוטש (בהתאמה), כאשר מדובר למעשה בפרקי זמן המנטרלים את תקופת ההסדר הכובל; וכי קיימים פערים בלתי מוסברים בין בסיס הנתונים ובין העולה מחומר הראיות הקונקרטי.
אף מר אליעז הגיע בחוות דעתו למסקנה כי לא ניכר יישום של ההסכמה השנייה על ידי מאפיות אלומות ודוידוביץ. מסקנה זו, נשענה אף היא על בדיקה סטטיסטית של מספר הלקוחות המצטרפים והעוזבים בשנים 2011-2009. מר אליעז חיווה את דעתו כי תנועת הלקוחות המצטרפים והעוזבים בחודשי ההסכמה לא הייתה שונה מהתקופה הקודמת או המאוחרת להם. בית המשפט המחוזי ציין גם ביחס לחוות דעת זו, כי קיים קושי ממשי באי-הנחת תשתית קונקרטית ביחס למקרים מזמן אמת בהם החליף קמעונאי מאפיה אחת באחרת. בתוך כך, הוטעם כי מן החומר הראייתי עולה כי ברשות מאפיית דוידוביץ ישנם רישומים מהתקופה הרלבנטית המעידים על שיוך קודם של לקוח מצטרף או שיוך חדש של לקוח נוטש, כאשר החומר שהוצג בפועל על ידי המאפיה הינו "דל למדי". עוד הצביע בית המשפט על קשיים מתודולוגיים נוספים, בהם האבחנה שבוצעה בין מאפיית אלומות לדוידוביץ, שכן מעבר לקוח מן המאפיה האחת לשנייה אינו מלמד בהכרח על פעולה תחרותית; והעובדה כי הנתונים המספריים שבחוות הדעת, לפיהם בתקופת ההסדר הכובל נלקחו עשרות לקוחות מדי חודש על ידי מאפיית דוידוביץ, "מעוררים סימן שאלה" שעה שעולה מחומר הראיות רגישות גבוהה למעבר של לקוחות ומנגנון של טיפול בתלונות על מעברים שכאלו.