קביעותיו המשפטיות של בית המשפט המחוזי
הנזק בפועל ובכוח מההסכמה הראשונה
24. הנסיבה המחמירה שבסעיף 47א(1) לחוק ההגבלים העסקיים: חלקם ומעמדם של הנאשמים בענף המושפע מן העבירה – בהמשך לנקבע בעניין וול, ציין בית המשפט המחוזי כי יש להגדיר את גבולותיו של הענף הנדון. על כן, נדרש בית המשפט בהרחבה לשאלה האם יש לראות במוצרי הלחם שבפיקוח ענף מובחן, תוך בחינת התחליפיות בין ענף זה לבין ענף הלחם שאינו בפיקוח. תשובתו של בית המשפט לשאלה זו הייתה חיובית. זאת, בהתבסס על מספר מבחנים מרכזיים: הפער במחיר; התחליפיות על פי מאפייני הצרכן המשתמש, ובפרט המעמד הסוציו-אקונומי השונה של קהל הלקוחות; הנפשות הפועלות בענף, בהינתן העובדה כי הצדדים להסדר הכובל הסכימו על העלאת המחירים של הלחם בפיקוח בלבד; הפעלת כוח שוק בפועל, קרי, העובדה כי ההסדר הכובל הצליח לפעול ביחס לשוק של לחם אחיד פרוס וחלה מבלי שיסבול מנטישת לקוחות בהיקף שיגרום להעלאת המחיר להיות בלתי כדאית מלכתחילה; וחלקם של הצדדים להסדר כובל בשוק הלחם המפוקח, אשר עלה על 90%.
25. הנסיבה המחמירה שבסעיף 47א(3) לחוק ההגבלים העסקיים: הנזק שנגרם או היה צפוי להיגרם מן העבירה – חוות הדעת של מר שרון העריכה כי הנזק הכולל שנגרם על ידי מאפיית ברמן עקב ההסכמה הראשונה עומד על 150,000 ש"ח; וחוות הדעת של מר אליעז העריכה את הנזק שנגרם על ידי קבוצת דוידוביץ בסכום של 104,611 ש"ח. לעומת זאת, העריכה המדינה, בהתחשב בחלקן היחסי של קבוצות אלה בשוק הרלבנטי, הערכה כוללת של נזק בהיקף של כ-500,000 ש"ח. בית המשפט המחוזי עמד בהרחבה על בעיות הקיימות בשיטות המחקר שננקטו בחוות הדעת האמורות. נקבע כי חלק מבעיות אלה מלמדות כי הנזק כתוצאה מן ההסכמה הראשונה היה גבוה יותר מן ההערכות שבחוות הדעת, אף כי אין בידי בית המשפט הכלים לקבוע נתון מספרי מדוייק הנגזר מקביעה זו. על אף האמור, הטעים בית המשפט כי יש במצב הדברים כדי לחזק את המסקנה לפיה הנזק מגבש את הנסיבה המחמירה הנדרשת, שהרי מדובר בסכום כסף ממשי המתייחס לתקופה קצרה יחסית של שלושה חודשים בלבד והוא מבטא העברת עושר של ממש מן הצרכנים אל הנאשמים.
26. עוד הדגיש בית המשפט המחוזי כי מן הבחינה העקרונית העבירה הקבועה בסעיף 47א לחוק ההגבלים העסקיים אינה עבירה של תוצאה בפועל, כך שמספיקה ההעמדה בסכנה של הערך החברתי של תחרות חופשית. על כן, הנסיבות המחמירות יכול שתימצאנה את ביטויין גם בנזק שצפוי היה להיגרם. נקבע כי קיומו של נזק בפועל אינו מייתר את ההידרשות לנזק פוטנציאלי וכי במקרה דנן מנעו ההסכמות בין הנאשמים את התפשטות מחירי המבצע לנקודות מכירה נוספות. משכך, הנזק הפוטנציאלי הטמון בהסדר הכובל אינו מצטמצם רק ללקוחות אותן חנויות ספציפיות בהן ניתנו מחירים אלו, אלא כולל אזורים נרחבים יותר אשר היו צפויים להיות מושפעים מהתחרות. לסיכום, נקבע כי השפעתו של ההסדר הכובל, בכוח ובפועל, התייחסה לאוכלוסייה גדולה בהיקף של מאות אלפי אנשים.
27. המשך המבצעים אלמלא ההסדר הכובל – בית המשפט המחוזי קבע, כי לשאלה זו השלכה על שתי סוגיות עיקריות: ראשית, הנזק הפוטנציאלי שהיה טמון בהסדר הכובל, כנגזרת של משך הזמן בו היו המבצעים נמשכים אלמלא ההסדר. שנית, קיומו של קשר סיבתי בין ההסדר הכובל ובין העלאת המחירים. בית המשפט דחה את הטענה כי בעת גיבוש ההסדר סיום מחירי המבצע היה אימננטי, תוך שקבע כי מאפיית דוידוביץ הייתה יכולה להמשיך במבצעים אלו לפרק זמן משמעותי. לצד זאת, נקבע כי מחירי המבצע היו נמוכים במידה משמעותית מן המחירים הממוצעים של לחם אחיד פרוס ועל כן, ככל שהדברים אמורים במאפיית ברמן, צפוי היה כי לא יימשכו פרק זמן ארוך. על אף האמור, נקבע כי לא הונחה תשתית אשר יש בה כדי לגרוע מן הקשר הישיר שבין ההסדר הכובל ובין העלאת המחירים של הלחמים נשוא ההתדיינות. בין היתר, הטעים בית המשפט כי אין זה סביר שהנאשמים נטלו ביודעין את הסיכון למעורבות במיזם פלילי שעניינו קשירת הסדר כובל אילו סברו כי המבצעים נשוא ההסדר ייפסקו תוך זמן קצר; ודחה את טענת הנאשמים כי מחירי המבצע הם מחירי הפסד. נקבע כי מחירים אלו אמנם היו מחירים נמוכים ממחיר הפיקוח, אך כי אין בנמצא תשתית המאפשרת לגזור מסקנה ברורה בדבר פרק הזמן בו היו צפויים מחירי המבצע להימשך.
הנזק בפועל ובכוח מההסכמה השנייה
28. על רקע הקביעות העובדתיות ביחס לתוכנה של ההסכמה השנייה, קבע בית המשפט המחוזי כי ההסכמה לעניין הימנעות מתחרות על לקוחות קיימים היא ביסודה הסכמה על חלוקת שוק, לפי סעיף 2(ב)(3) לחוק ההגבלים העסקיים. הוטעם כי במקרה דנן מדובר על הסכמה שלא להתחרות החלה בכל שטח המדינה, ביחס לכל המוצרים וביחס לכל נקודות המכירה הקיימות. בהתאם לכך, נקבע כי ההסכמה האמורה הותירה מרווח מצומצם לתחרות בין המאפיות הגדולות; הקטינה באופן חד את יכולת המיקוח של כל קמעונאי המוכר לחם שמקורו באחת המאפיות הגדולות, בהעדר יכולת אפקטיבית לעבור למאפיה אחרת; והיה בה כדי להפחית את התמריץ של כל מאפיה להציע הנחות לקמעונאים. זאת ועוד, נקבע כי הפוטנציאל לפגיעה בתחרות הטמון בהסכמה השנייה מתגבר נוכח יישומה המשמעותי; היקפה הגיאוגרפי והענייני הנרחב; ועוצמת והיקף התחרות קודם להסכמה. בתוך כך, המשיך בית המשפט ודחה את טענות הנאשמים כי לא ניתן לייחס לצדדים להסדר הסכמה על חלוקת שוק, ואת הטענה בדבר העדר קשר סיבתי בין ההסדר הכובל לבין עצירתן של פעולות תחרותיות מתוכננות. סיכומו של דבר, בית המשפט קבע כי ההסכמה השנייה גרמה בפועל לפגיעה משמעותית בתחרות ואף היה טמון בה פוטנציאל רב עוצמה לפגיעה כאמור. על כן, הוכחה הנסיבה המחמירה הקבועה בסעיף 47א(3) לחוק ההגבלים העסקיים.