14. תיק מס השבח: נסיבות המקרה בתיק זה גבוליות יותר מאשר בתיק מס הרכישה. גם כאן בני הזוג התגוררו שנים רבות בדירה ששייכת לבת הזוג בלבד לפי הסכם הממון, מבלי ששולם שכר דירה או הוכח שנעשה קיזוז אחר המשקף את שיוכה של הדירה לבת הזוג בלבד. ברם, ההסכם בין בני הזוג קובע הפרדה רכושית "מלאה", לא רק בדירות שאיתן נכנסו בני הזוג לקשר הזוגי אלא גם ביחס ליתר רכושם. כך, למשל, המשיב ובת זוגו ניהלו חשבונות בנק נפרדים, והמשכורת של כל אחד מבני הזוג נכנסה לחשבון הבנק העצמאי שלו. במקרים כאלה יש להרחיב את המבט, ולא ניתן לשלול מראש את האפשרות שלמרות מגורים "בחינם" בדירת בן הזוג במשך מספר שנים תהיה זכאות להטבת המס. יתכן – מבלי לטעת מסמרות – שלוּ זו ה"חריגה" היחידה ממשטר ההפרדה הרכושית, ולצד נתונים אחרים שמעידים על הפרדה כלכלית מוחלטת ביתר המישורים, נכון לקבל את עמדת הנישום אליבא דהלכת שלמי; ברם, רשות המסים הציגה נתונים נוספים שמעידים לשיטתה על העדר הפרדה בין הצדדים, באופן שצריך להוביל לקבלת הערעור. נפנה לבחון את יתר הנתונים:
א. מועד כריתת ההסכם. בני הזוג בתיק מס השבח ידועים בציבור לפחות משנת 2003. על כך אין מחלוקת. הסכם הממון נערך בשנת 2011, ומכירת הדירה מושא ההליך הייתה בשנת 2015. רשות המסים טוענת כי מועד עריכת ההסכם – כשמונה שנים לאחר יצירת הקשר הזוגי – תומך בעמדתה. מנגד טוען המשיב כי בין עריכת ההסכם למועד מכירת הדירה חלפו כארבע שנים, ועוד נטען כי ההסכם רק שיקף את ההפרדה הרכושית שבה נהגו בני הזוג קודם לכן, והוסבר מדוע נבחר דווקא המועד שנבחר לשם כריתת ההסכם. ביחס למחלוקת זו מקובלת עלי מסקנת ועדת הערר, לפיה החומר מלמד כי ההסכם לא נערך רק לשם קבלת פטור ממס. כפי שהוסבר לעיל, החשיבות העיקרית של מועד עריכת ההסכם נובעת מהחשש שההסכם נעשה אך ורק כדי להפחית את חבות המס של הנישום. אצלנו יש די והותר נתונים – כפי שהובאו בפסקה זו ובפסק דין קמא – שמלמדים כי הסכם הממון משקף את רצונם הכן של הצדדים להפריד את רכושם. הקושי שבתיק מס השבח אינו נובע מהחשש שההסכם נחתם רק לצרכי מס, אלא הקושי של סיווג מידת השיתוף בפועל – האם נפקותה צריכה להיות ראיית בני הזוג כמוכר אחד. למועד כריתת ההסכם אין חשיבות רבה במישור האחרון.
ב. רכישת דירה לאחר יצירת הקשר הזוגי. רשות המסים מדגישה כי דירת המגורים של בני הזוג וילדיהם נרכשה בידי בת זוגו של המשיב בשנת 2006, כשלוש שנים לאחר יצירת הקשר הזוגי. לכן, לשיטת רשות המסים, יש לייחס אותה לצורך חישוב המס לבן הזוג, ולראותו כמי שמכר כעת דירה שאינה יחידה. המשיבים טענו מנגד כי הדירה אמנם נרכשה בשנת 2006, אך היא כבר הייתה ברשות בת הזוג בפועל עוד לפני יצירת הקשר הזוגי, ונרכשה רק מכספי בת הזוג תוך נטילת משכנתא ששולמה רק על ידה. לשם ההכרעה בנפקותו של נתון זה, יש לשים לב לכך שהוא אינו מעיד על סטייה מהסכם הממון, אלא מעורר שאלה נפרדת ועצמאית: כיצד יש להתייחס, מבחינת דיני המס, לרכישה לאחר הנישואין של דירה בידי אחד מבני זוג שהפרידו את רכושם. מקרה זה טרם הוכרע במפורש בפסיקה. בעניין פלם הותיר הנשיא ברק לעת מצוא את שאלת הדין במקרה של בני זוג שהפרידו את רכושם, שקונים לאחר הנישואין שתי דירות ורושמים כל אחת מהן על שם אחד מבני הזוג (פסקה 15 לחוות דעתו). למרות זאת, מעמדת הנשיא ברק בעניין עברי עולה כי לשיטתו, חרף ההפרדה הרכושית יש לראות את בני הזוג לצורך רכישה כזו – מבחינת דיני המס – כ"רוכש אחד", שכן בני הזוג רכשו שתי דירות לאחר יצירת התא המשפחתי. מנגד, בעניין שלמי העיר השופט דנציגר בהערת אגב כי לפי גישתו, גם במקרה כזה הסכם ממון עשוי להועיל כדי להעניק הקלת מס לבן הזוג שהדירה אינה רשומה על שמו (פסקה 56 לחוות דעתו). יתר השופטים לא התייחסו לנקודה זו, שכאמור לא נצרכה להכרעה באותו עניין.