12. חריג המטען ההיסטורי רלוונטי לכאורה רק באותם מקרים בהם הפטור או ההקלה תלויים בפעולות שבוצעו על ידי הנישום בעבר. אם אכן כך, הרי שעם צמצום הפטורים ממס שבח, ובמיוחד עם ביטול הפטור למכירה אחת לארבע שנים, הפכה הרלוונטיות שלו למוגבלת למדי, וזאת מאחר שכיום ההתייחסות לפעולות שעשה הנישום בעבר היא רק בהקשרים ממוקדים ומצומצמים יחסית (ראו, למשל, סעיפים 49ב(2), 49ג(1) ו-49ה(א)(4) לחוק מיסוי מקרקעין).
אלא שבעניין פלם הוחל חריג המטען ההיסטורי על ידי דעת הרוב בצורה מרחיבה, בנסיבות בהן הזכות להקלה במס לא הייתה תלויה לכאורה בפעולות שבוצעו בעבר, אלא רק במצב הדברים בעת ביצוע העסקה הנוכחית. הדיון באותו מקרה עסק בזכות להקלה בתשלום מס רכישה בגין רכישת דירה יחידה. לאישה הייתה דירה מלפני הנישואין, אשר לפי הסכם יחסי הממון בין בני הזוג נותרה בבעלותה בלבד (להלן: דירת האישה). לאחר הנישואין רכשו בני הזוג דירה למגורי המשפחה (להלן: דירת המשפחה), והבעל ביקש להכיר בכך שהוא (להבדיל מאשתו) אינו בעל דירה נוספת, ועל כן על רכישת חלקו בדירת המשפחה יש להחיל את ההקלה במס רכישה. רשות המס סירבה, והשופט ריבלין, בדעת מיעוט, סבר שהצדק עמה, שכן הזכות להקלה נבחנת במועד הרכישה, בו לבני הזוג הייתה כבר דירה (דירת האישה). דעת הרוב (הנשיא ברק, לעמדתו הצטרפה השופטת (כתוארה אז) אסתר חיות) סברה כי אין לייחס לבעל פעולה שהאישה עשתה עובר לנישואין (רכישת דירת האישה), ועל כן יש לראותו, לעניין תחולת ההקלה, כמי שטרם רכש דירת מגורים. לעניות דעתי, הסבר הרוב בעניין זה דחוק. חריג המטען ההיסטורי אינו יכול להצדיק את מתן ההקלה מתשלום מס רכישה לבעל, מאחר שההקלה אינה תלויה באשר התרחש בעבר (המועד בו ביצע הנישום רכישה בפטור בעבר), אלא במצב הדברים בהווה (האם ברשות הנישום דירה נוספת). אם כך, לדידי, הדרך היחידה להצדיק את עמדת הרוב היא באמצעות החריג השני. להצגתו ובחינתו נפנה עתה.
החריג השני – חריג ההפרדה הרכושית
13. בעניין פלם ציינה השופטת (כתוארה אז) חיות כי כלל היחידה המשפחתית קובע "כך נראה, חזקה חלוטה", ולפיכך הביעה עמדה לפיה ראוי "כי תפורש בצמצום, באופן המחיל אותה רק על רכישות שביצע מי מבני-הזוג במהלך תקופת הנישואין". אלא שבפסק הדין השלישי, והאחרון עד כה, בו דן בית המשפט העליון בעניין זה, עניין שלמי, אומצה גישה שונה, לפיה לא בחזקה חלוטה עסקינן, אלא בחזקה הניתנת לסתירה (להלן: חריג ההפרדה הרכושית). שלושת שופטי ההרכב (השופטים יורם דנציגר, נעם סולברג ודפנה ברק-ארז) הסכימו הן ביחס לתוצאה (קבלת עמדת הנישום) והן ביחס לקו ההנמקה העיקרי (הכרה באפשרות לסתור את כלל היחידה המשפחתית). זאת ועוד, נראה שכל שופטי ההרכב היו שותפים לגישה לפיה מבחינת מהותה, סתירה של החזקה שמקים כלל היחידה המשפחתית מתקיימת כאשר מבחינה קניינית מקיימים בני הזוג הפרדה רכושית ביחס לכל או לחלק מנכסי המקרקעין אשר בבעלותם.