לאה וראובן נישאו זו לזה לפני 25 שנה. ללאה יחידת מקרקעין משלה, שאותה היא קיבלה בירושה מהוריה. בין בני הזוג התקיימו כל התנאים אשר נדרשים להתגבשות השיתוף הספציפי באותה יחידת מקרקעין, לרבות נכונותה העקרונית של לאה לחלוק את זכויותיה במקרקעין עם ראובן שווה בשווה. ברם, לימים מתברר שראובן קיים קשר אינטימי רציף וארוך-שנים עם אישה אחרת, וכי לשניים יש ילד משותף.
ברי הוא כי בדוגמא זו, כמו גם במקרה הקיצוני שהוצג בפסק דינה של הנשיאה חיות (ראו שם, פסקה 50), לא נוכל לייחס ללאה הסכמה שלמה ומוגמרת לשתף את ראובן בזכויותיה ביחידת המקרקעין; ואף אם נמצא הסכמה כזאת, נתיר ללאה לבטלה אחרי-המעשה מחמת הפגם ברצון אשר נבע מההטעיה או מהתרמית הקשה מצדו של ראובן (ראו: פרק ב' לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים)).
כל זה ברור ומובן, אך מדוע לעולם לא ניתן לשלול את דבר קיומו של שיתוף ספציפי בנכסיו האישיים של אחד מבני הזוג גם לנוכח בגידה בלתי מתמשכת, ואף חד-פעמית, מצד בן או בת הזוג האחר?
14. הנני חולק על הצבתה של "בגידה מתמשכת" או בוטה כבסיס בלעדי לשלילת הסכמתה של בת הזוג הנבגדת להקניית שותפות שוות-זכויות בנכסיה האישיים לבן הזוג הבוגד. דוקטרינת השיתוף הספציפי מושתתת, כאמור, על הסכמה מכללא: הסכם בלתי כתוב ובלתי מפורש אשר משתמע מהתנהלותם של בני הזוג כזוג, ולפיו בחלוף תקופה ארוכה של חיים משותפים בהרמוניה זוגית, הופכים נכסיו האישיים של כל אחד מבני הזוג לנכסים משותפים, בבחינת "שלי – שלך, ושלך – שלי" (ראו: פסקה 4 לחוות דעתי בהליך הקודם). עולמם של הסכמים נשלט על ידי העיקרון של חופש החוזה אשר נקבע בסעיף 24 לחוק החוזים ואשר קובע כי "תכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים". המילים "ככל אשר הסכימו הצדדים", אין פירושן "ככל שקבע בית המשפט לפי תחושת הצדק שלו". ברי הוא, כי חופש החוזה, משמעו חירותו של אדם לעצב לעצמו חוזים ללא הכתבות מגבוה (ראו: ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל, פסקאות 14-11 (20.11.19); וכן דנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה 17 (19.4.2020)).
15. עמדתו של חברי, השופט עמית, לפיה רק "בגידה מתמשכת" או בוטה עשויה לשלול את הסכמתו של בן הזוג הנבגד להקניית שותפות שוות-זכויות בנכסיו האישיים לבת זוגו הבוגדת, אינה עולה בקנה אחד עם עיקרון זה.