Yaniv Roznai, The Boundaries of Constituent Authority, 52(5) Conn. L. Rev. 1381, 1394 (2021); Joel Colón-Ríos, Constituent Power and the Law (2020).
גם לגישתה של הנשיאה חיות בחוות דעתה, "בשלב זה של המפעל החוקתי הישראלי קיימת מגבלה אחת, צרה ביותר, החלה על הכנסת בכובעה כרשות מכוננת והיא כי אין ביכולתה לשלול בחוק יסוד את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית" ו"חקיקת הוראה חוקתית אשר שוללת את אופייה של ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית עולה כדי זעזוע אמות הסיפים של החוקה ההולכת ונבנית פרקים-פרקים...".
13. לגישתי, סמכותה המכוננת של הכנסת היא סמכות מוגבלת ובית משפט זה מוסמך להפעיל ביקורת שיפוטית על הפעלתה של סמכות זו. זאת, בין מכוח הכרזת העצמאות ובין מכוח דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי, בהתאמותיה למאפייני המשפט החוקתי הישראלי. כל הגישות המתוארות מתלכדות לשאלה המכרעת שהיא האם חוק היסוד או התיקון לו שוללים את ליבת הזהות היהודית או הדמוקרטית של המדינה.
חוק הלאום פוגע קשות בליבת הדמוקרטיה
14. בחינת השאלה בענייננו מלמדת כי חוק הלאום עולה כדי הנסיבות החריגות והקיצוניות בהן מתקיימת פגיעה חמורה וקשה בליבת ערכיה של ישראל כמדינה דמוקרטית. חוק הלאום אינו חוקתי מחמת הפגיעה המובהקת והקשה, העולה עד כדי שלילה של ליבת הזהות הדמוקרטית של המדינה. חוק הלאום מציב את הערכים הלאומיים של המדינה מעל הערכים הדמוקרטיים שלה ופוגע פגיעה אנושה במיעוטים על רקע אתני.
א. על אי-השוויון כלפי הציבור הערבי
15. דו"ח ועדת החקירה הממלכתית לבירור התנגשויות בין כוחות הביטחון לבין אזרחים ישראלים באוקטובר 2000 (2003) (להלן: דו"ח ועדת אור), התייחס להפליה הממסדית כלפי הציבור הערבי בישראל. הפליה זו מתבטאת, בין היתר, בתחומים שונים של הקצאת המשאבים הציבוריים ובמדיניות של הדרה והפרדה במגורים. כך נכתב:
"אזרחי המדינה הערבים חיים במציאות שבה הם מופלים לרעה כערבים. חוסר השוויון תועד במספר רב של סקרים ומחקרים מקצועיים, הוא אושר בפסקי דין ובהחלטות הממשלה וכן מצא את ביטויו בדו"חות מבקר המדינה ובמסמכים רשמיים אחרים" (שם, שער ראשון, פסקה 19).
מחקר אשר בחן את מציאות החיים של החברה הערבית מאז ניתנו המלצות דו"ח ועדת אור, מצא כי:
"החברה הערבית בישראל, על אף היותה שווה בפני החוק ובעלת זכויות אזרחיות שוות כאוכלוסיית הרוב היהודית, עדיין מהווה מבחינות שונות קבוצה חברתית מודרת ומופלית, ללא שוויון אזרחי מלא. היא סובלת מאפליה ממוסדת הבאה לידי ביטוי בחלוקה לא־שוויונית של משאבים ותקציבים, בשיעור העסקת ערבים בשירות הציבורי ובהתיישבות"