ביקורת שיפוטית על חוקי-יסוד
2. שנות-דור חלפו מאז נדרש בית משפט זה לשאלה האם נתונה לו סמכות להורות על ביטולו של חוק אשר הוראותיו אינן עולות בקנה אחד עם הוראות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו? תשובתו החלטית: כן. "נקודת המוצא היא כי יש בחקיקה מידרג נורמטיבי [...]: חקיקת משנה, חקיקה ראשית רגילה, חקיקה ראשית חוקתית. [...] שינויים בחקיקה, מבחינת תוכנה וצורתה, ניתן לקיים רק על-ידי פעולה חקיקתית באותו מידרג נורמטיבי או בגבוה ממנו" (רע"א 1908/94 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 320 (1995) (להלן: פרשת בנק המזרחי (או שמא כותל המזרח יִקָּרֵא לה...)). הנשיא (בדימוס) שמגר הסביר שם, כי אין בכוחה של חקיקה ראשית רגילה לסתור את הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וחוק יסוד: חופש העיסוק. הרי לנו מוּשׂכּלות יסוד משפטיים. במשפט הכללי מזוהה תפיסה זו עם הנס קלזן, אך שורשיה עמוקים. מן המשפט העברי למדנו להבחין בין דרגות שונות של נורמות משפטיות: דברי תנאים גוברים על דברי אמוראים, והללו נעלים על דבריהם של גאונים, ראשונים ואחרונים. מעל הכל – תורה שבכתב, אשר ככלל, אינה ניתנת לסתירה.
3. מכאן לשאלה – מה יהא דינו של חיקוק, אם יִמָּצֵא סותר דבר-חקיקה אחר המצוי ממעל לו במִדרג הנורמטיבי?
תשובה: בית המשפט מוסמך לקבוע את תוצאותיה של אותה סתירה: "האחריות ליישום שלטון החוק מונחת על כתפי הרשות השופטת, אם הנושא מובא להכרעה לפניה בדרכים שנקבעו לכך בחוק. יישום שלטון החוק כולל את השמירה על מערכות הסמכות והמידרג של הנורמות. מכאן, כי אם חקיקת משנה סותרת חוק – בית המשפט מוסמך להעניק תרופה" (פרשת בנק המזרחי, 277). כדברים הללו, השמיע גם פרופ' ברק: "קביעת קיומה של סתירה אמיתית ותוצאותיה היא תפקיד שיפוטי [...] כשם שקיימים בשיטת המשפט אורגנים המוסמכים ליצור את הנורמות המשפטיות, כך קיימים אורגנים המוסמכים לפרשם ולקבוע את תוצאותיה של סתירת אמת ביניהם. אורגנים אלה הם בעיקרם אורגנים שיפוטיים" (אהרן ברק פרשנות במשפט: כרך א – תורת הפרשנות הכללית 548-547 (1994)). תוצאה אפשרית במצב של סתירה בין נורמות מדיוֹטוֹת שונות, הריהי הכרזה על בטלותה של הנורמה הנמוכה; כולה או מקצתה (פרשת בנק המזרחי, 276).
בית המשפט מופקד אפוא על שמירת מעמדן של הנורמות החוקיות השונות, לבל תִּיפָּגַעְנָה על-ידי דברי-חקיקה המצויים למטה מהן; שלא יאמר אדם 'עולם הפוך ראיתי' (בבלי, בבא בתרא י, ע"ב).