71. המומחה הדגיש באופן מפורש, כי לצורך בירור המידע אודות מצבו הקליני של המנוח והיכולת להעריך את מצבו המנטאלי בעת עריכת הצוואה, יש לפנות לרופאים אשר טיפלו בו באותה עת –
"סבורני, כי אותם רופאים אשר טיפלו בו באותה תקופה ובתווך מועד כתיבת הצוואה, להם יש את המידע הקליני והיכולת להעריך את מצבו המנטאלי באותם ימים של כתיבת הצוואה" (ראה עמ' 11 לחוות הדעת)
72. למומחה לא הופנו שאלות הבהרה ולא זומן לחקירה.
73. לוויתור על חקירת המומחה יש, כמובן, משמעות ראייתית ראו: עמ"ש 18465-11-20 ש' נ' ש' (8.3.2021) [פורסם במאגרים] בת"א (מחוזי ת"א) 1727/02 דיויד ל. מאסי נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (2.10.2005) [פורסם במאגרים] נקבע כי ויתור על חקירת מומחה משמעו שאין חולקים על האמור בחוות דעתו. ראו גם עמ"ש 1820-03-19 (12.5.2019) [פורסם במאגרים] עמ"ש 50188-02-17 (8.6.2018) [פורסם במאגרים].
74. במקרה שלפנינו, כאשר חוות הדעת מסויגת מאד, הסתברותית על פי הכתוב בה, ואינה מספקת קרקע מוצקה ביחס למצבו הקוגנטיבי של המנוח, אני סבור כי יש להסתייע בחומר ראיות אחר, המתייחס למועד עשיית הצוואה ולהעדיפו על פני חוות הדעת הרפואית. חסרונה של חוות דעת רפואית הוא בהיותה ניתנת על ידי מומחה אשר לא ראה את המנוח, ובמרבית המקרים, כמו במקרה דנן, אף לא הכיר אותו אישית. חוות דעת זו נסמכת על מסמכים רפואיים של המנוח, וכל כולה היא בבחינת 'ניתוח לאחר המוות'. לעיתים עדות מהימנה של עורך צוואה ו/או העדים לה עדיפה על פני חוות הדעת של המומחה, כך שחוות דעת זו איננה בבחינת 'כזה ראה וקדש' (ראה: ע"א 7506/95 שוורץ נ' בית אולפנא בית אהרון ישראל, נד (2) 215; ת"ע 5922/86 ברזבסקי נ' רובינשטיין, פ"מ תשנ"ג(ג) 89; ע"א 1212/91 קרן ליב"י נ' בינשטוק, מח (3) 705; ת"ע (ת"א) 1840/98 מ.א.נ' א.א.ב (לא פורסם) [פורסם במאגרים]. ראו גם ת"ע (י-מ) 40240/00 דליות נ' לוי, פסמ"ש תש"ס ח 16 עמ' 747).
75. חוות דעת המומחה היא בבחינת פוסט מורטום ('ניתוח שלאחר המוות'). מלאכת ההתחקות אחר מצבו הקוגניטיבי של אדם בנקודת זמן מסוימת בעבר היא מורכבת, ומעצם טיבה, ניזונה בעיקר מפרשנות של ראיות ומסמכים רפואיים קיימים. בחינה מעין זו דורשת ידע, ניסיון ומקצועיות בתחום הרפואה – לצורך ניתוח תוכנם של המסמכים הרפואיים ועל מנת לקבוע איזו משמעות יש לייחס להם. (ראה: ע"א 8023/16 אור נ' ג'נאח [20/8/2019]).
76. אכן ראוי כי כשירותו של אדם תיבחן "בזמן אמת" במועד ביצועה של הפעולה המשפטית.
אך בהיעדר בדיקה שכזו, אין מנוס אלא לערוך חוות דעת שהיא בבחינת "מבט לאחור", על
יסוד המסמכים הרפואיים שנערכו בסמוך למועד ביצועה של הפעולה המשפטית.
77. על הקושי המובנה בחוות דעת "שבדיעבד", כאשר מושא חוות הדעת, אינו בין החיים ומשכך לא נבדק, נקבע כי אין חוות דעת המומחה מהווה ראיה שאין בלתה ובית המשפט יכול ויסתייע בראיות נוספות ואף רשאי להעדיף עדויות/ראיות אלו על פני חוו"ד המומחה. (ראה עמ"ש (חיפה) 14140-01-18 עזבון המנוח XXX ז"ל נ' הבן [20/9/2018]).
78. על יסוד הלכות אלה בחנתי תשתית ראייתית נוספת, לרבות מסמכים רפואיים. בתוך כך מצאתי כי:
79. במסמך הרפואי מטעם מרפאה אונקולוגית מיום 19.01.17 צוין, בין היתר, כי "ציינתי אופציות לטיפול, מסרב בכל תוקף".. (ראה: עמ' 7 בחוות הדעת).
80. בסיכום מחלה מטעם מכון אונקולוגי מיום 15.03.17 צוין כי "לא מעוניין בטיפולים. מצב רוח טוב. פעיל ומטייל עם זוגתו".. (ראה עמ' 7 בחוות הדעת).
81. במסמך הרפואי נוסף מטעם מרפאה אונקולוגית מיום 30.05.17 צוין כי המנוח "מסרב לכל טיפול למרות שהוסברה לו הסכנה שבדמם נוסף" (ראה נספח א' לתצהיר התובע עמ' 5)
82. בסיכום רפואי מטעם ***** מיום 29.06.2017 צויין כי "בבדיקה משתף פעולה, הימצאות חלקית, דכאוני, חוסר שיווי משקל בהליכה, זקוק לעזרה. אינדקס ברטל 50/100" (ראה נספח א' לתצהיר התובע עמ' 6)
83. ברשומה רפואית מטעם *** מיום 11.09.17 ציין ד"ר ******* כי "בבדיקה - שיתוף פעולה והתמצאות חלקית.. הליכה לא יציבה...מצב כללי מאוזן בטיפול, ללא דימומים" (ראה נספח א' לתצהיר התובע עמ' 12).
84. מהמסמכים הרפואיים הנ"ל עולה כי המנוח שתף פעולה והיה במצב תודעתי חלקי.
85. עוד עולה כי המנוח היה מעורב אקטיבית בקבלת ההחלטות וסירב בעצמו לקבל טיפול חרף ההסבר שניתן לו על הסכנה הנשקפת לחייו עם ההחמרה במצבו, מה שמלמד בבירור על אדם בעל מודעות מלאה למצבו, עצמאי בדעותיו וצלול לאורך כל הדרך.
86. כמו כן, על אף שהיה מטופל בתרופות שעלולות היו להשפיע על מצבו ההכרתי והקוגניטיבי לא נרשמו בתיעוד הרפואי תלונות על שינוי הכרתי או אבחון של מצבי בלבול ולא הוכח כי היה במצבו הרפואי כדי להשפיע על החלטותיו.
87. סיכומו של דבר, חוות דעת המומחה לא נתנה מענה ברור ומובהק למצבו של המנוח בעת החתימה על הצוואה. מדובר בחוות דעת הנשענת על הערכות וסברות, שהראשון להסתייג ממסקנותיה היה המומחה עצמו שהבהיר כי "אין בידי הכלים לקבוע במדויק את שבית המשפט מבקש ממני ולא נותר לי אלא לבצע הערכה והשערות שאינן יכולות להיות מדויקות". ובהמשך חוזר המומחה וקובע, ביחס למצבו הקוגניטיבי של המנוח, כי הוא לא יוכל לומר באופן נחרץ וברור, כפי שבית המשפט מצפה ממנו, שכן שיתוף פעולה חלקי, הפרעות בזיכרון והתמצאות חלקית עדיין עשויים שלא לעבור את הגבול שממנו ניתן לומר כי שיקול הדעת של האדם פגום במידה כזו שאין הוא יכול לצוות מתוך רצון טוב וחופשי תוך הבנת טיב צוואתו.
88. עוד נדרשתי לעדויותיהם של אלה שסבבו את המנוח בעת עשיית הצוואה, ביניהן עדותן של עוה"ד **** שערכה את הצוואה והייתה גם עדת הקיום והגב' **** **** שטיפלה במנוח בתקופה הרלבנטית ועדה נוספת, אחותה של האם המנוחה.
עדות עורכת הצוואה ועדת הקיום, נוטריון ועוה"ד יעל ****
89. עוה"ד ****, כפי שצוין לעיל, ערכה את שלושת הצוואות הדדיות של ההורים המנוחים. היא הכירה אותם כעשר שנים לכל הפחות ובהקשר זה עדותה משמעותית ביותר, מאחר והיא זו שהייתה חשופה לשינוי בטעמם של ההורים המנוחים, כפי שבא לידי ביטוי בצוואה השלישית, ובפרט נחשפה לסיבה שגרמה לאותו שינוי ולמניע של ההורים לשנות את צוואתם ההדדית.
90. לטענת הנתבעת, עוה"ד **** לא עשתה כל ניסיון לברר אם המנוח מבין את משמעות האמור בצוואה נוכח מצבו, ברם, מגרסתה של עוה"ד **** עולה תמונה אחרת. עוה"ד **** הדגישה בסע' 11 לתצהירה כי על פי התרשמותה המנוח היה צלול בעת החתימה על הצוואה ומשנשאלה בחקירתה האם נראה לה סביר שאדם במצבו יכול לחתום על צוואה השיבה–
ש. כתבת שהוא היה מחובר לחמצן ואמרת שהוא הנהן בראשו
ת. נכון
ש. זה נראה לך סביר שאדם במצב הזה הוא יכול לחתום על צוואה.
ת. יש פה ערבוביה בתצהיר בין שני ארועים שונים, הנהן בראשו כאשר היא סיפרה את הסיפור בבית המלון, כוונתי הייתה ששמעתי מאשתו את הסיפור על האירוע במלון הוא ישב מולי על הספה והנהן בראשו והסכים לכל הסיפור. אתה מבין מהעיניים של האדם שהוא עוקב אחר השיחה הזו. הייתי שם אולי שעה ושמעתי את הסיפור עוד לפני שנערכה הצוואה החדשה.
ש. גם כאשר את עושה צוואה ומכירה את אלה שיושבים מולם ורואה את מצבו, לא ביקשת שיהיה נוכח בסביבה רופא על מנת לקבל ממנו מסמך שהוא בסדר וצלול
ת. לגבי השיחה שהיתה ביום 4/9 ונערכה משהו כמו שעה למיטב זכרוני. גם לפני החתימה על כל צוואה ולא משנה אם אני מכירה את האנשים מצוואות קודמות או לא מכירה אותם בכלל, כל מי שעושה אצלי צוואה מדבר שיחת חולין לפני הצוואה, יש איזה מדד שאתה בודק אם הבן אדם צלול והוא איתנו ואתה מבין לבד את מצבו. לא מדובר על מי שמאושפז בבית החולים והוא גם נפטר אחרי חודשיים ומשהו. במיוחד שאלה אנשים שהכרתי במשך שנים.
(ראה עמ' 7 ש' 4-17)
91. הנתבעת טענה כי עוה"ד **** התעלמה ממצבו הרפואי הקשה של המנוח, משכך לא עמדה בחובתה המשפטית להמציא אישור אודות מצבו הנפשי תודעתי כנדרש בתקנה 4(ה) לתקנות הנוטריונים, תשל"ז-1977 (להלן: "התקנות"). משנשאלה עוה"ד **** האם לא עלה בדעתה לברר את מצבו הרפואי של המנוח בזמן עריכת הצוואה, השיבה על כך –
ש. האם היה לך מסמך רפואי ביום 10/9
ת. לא, וגם בצוואות קודמות לא היה לי מסמך רפואי.
ש. מה שמוזר לי זה שהמסמך הרפואי של קופת חולים ***** וכותב על זה גם המומחה הרפואי של בית המשפט ש**** היה תחת השפעת תרופות מדכאות כאב קשות מאוד במשך כמה חודשים. האם הוא היה צלול
ת. אני מתרשמת שהיה צלול מאוד. אני וגם מזכירתי התרשמו שהיה צלול לחלוטין. גם לא ראיתי את המסמכים האלה.
92. בהקשר זה אומר כי אני דוחה את טענות הנתבעת בדבר אי צירוף תעודה רפואית לצוואה.
93. על פי תקנה 4(ה) לתקנות נדרשת תעודה רפואית במקרים בהם "... המבקש לבצע את הפעולה מאושפז בבית חולים או מרותק למיטתו ...", התעודה הרפואית יכולה לתמוך בגמירת דעתו של המצווה. על אף שאין מדובר בצוואה נוטריונית כמשמעה בחוק, הרי שגם אם הייתה כזו, אינני סבור כי נפל בה פגם כפי שיפורט להלן.
94. יצויין כי יומיים שלושה לפני מותו נפל המנוח, מאז לא התאושש וחל מפנה חד במצבו. לא רצה לצאת מביתו, מצבו הפיזי והנפשי התדרדר באופן חד ותלול עד למותו.
95. אין חולק כי בעת עריכת הצוואה, כחודשיים לפני הנפילה אשר היוותה את קו פרשת המים במצבו, המנוח היה מודע לסביבתו, ערך טיולים בגינה ליד ביתו, תפקד באופן עצמאי (הלך, התקלח), נסע לחופשה משפחתית ולבטח לא היה מרותק למיטתו במובן של תקנה 4(ה). עובדה זו מתיישבת עם עדותה של הגב' **** **** –
ש. את אמרת משפט שלא יכל לקום. לפני כמה דקות אמרת שאת מכירה אותו מאוגוסט..
ת. אז הוא עוד קם ועוד התקלח והכל.
ש. את אמרת שלא יכל לקום ואז הזעיקו אותך לטפל בו
ת. לא, זה היה כאשר הוא נפל וקראו לי לעזור איתו.
ש. אמרת גם שהוא היה חלש ולא יכול היה לשבת על כסא ואת עזרת לו, הוא הבין שימיו ספורים
ת. זה היה ממש לקראת הסוף, כאשר הגעתי הוא עוד הלך והכל.
(עמ' 15 ש' 15-21)
***
ש. בהתחלה לאחר שזה הידרדר היית יוצאת איתו החוצה.
ת. לא, רק בתוך הבית. כאשר היה עוד הולך הייתי יוצאת איתו לגינה לראות ציפורים ולשנות אוירה, אח"כ כבר לא רצה לצאת והיה לו קשה מאוד. יומיים שלושה לפני הסוף לא היה לו כוח לקום גם לכיסא הגלגלים.
(ראה עמ' 16 ש' 18-21)
96. אף אם אתייחס לפרשנות הרחבה שניתנה למונח "מרותק למיטתו" בפסיקה, ככזה הכולל גם אדם המתקשה להתנייד, אדם אשר מחמת גילו או חוליו זקוק לעזרה וליציאה מביתו (ר' למשל ת"ע (****) 14508-09-13 ע. ס נ' ד.ע, (פורסם ביום 06/01/16); ת"ע 3982/03 עטיה נ' ניסני ואח'; ת"ע (ב"ש) 1390/04 פלונית נ' פלוני [פורסם במאגרים] (2007); ת"ע (י-ם) 41360-09 ר' א' נ' י' א' [פורסם במאגרים] (2014); ואף הורחבה משמעות המונח למצווים באים בימים הסובלים מבעיות קוגניטיביות ומבעיות רפואיות שונות (ר' בע"מ 3777/12 פלוני נ' פלונית [פורסם במאגרים] (2012), פסקה 9 לפסה"ד) עדיין, יש לבחון כל מקרה לגופו.
97. משבאנו לידי מסקנה כי לא התעורר חשש לצלילות המצווה, כבמקרה דנן, קבעה הפסיקה כי אין צורך בתעודה רפואית )עמ"ש (****) 10206-06-12 פלונית נ' פלונית [פורסם במאגרים] (2013).
98. בענייננו, עוה"ד **** העידה על התרשמותה לגבי כשירותו של המנוח בעת עריכת הצוואה, שעה שלא התעורר בפניה חשש באשר למצבו התודעתי של המנוח לצוות אני סבור כי לא הייתה עליה חובה לדרוש מהמנוח תעודה רפואית. כאמור, עניין זה הוא למעלה מהנדרש, שכן אין מדובר בצוואה נוטריונית כמשמעותה של זו בחוק הירושה. העובדה כי עדת הקיום ועורכת הצוואה היא נוטריון אינה הופכת את הצוואה לנוטריונית. משאין מדובר בצוואה נוטריונית, ממילא לא חלות במקרה זה תקנות הנוטריונים ולא הייתה כל חובה לדרוש מהמנוח תעודה רפואית.
99. הנתבעת טוענת כי יש להעדיף את הגרסה שמסרה עוה"ד **** ומזכירתה בתצהיר הראשון מיום 28.02.18, לפיה המנוח היה עם צינור חמצן בעת חתימת הצוואה ורק הנהן בראשו. הגרסה הוכחשה בתצהיר המשלים מיום 05.11.18, לטענת הנתבעת, בשל לחץ שהופעל עליהן מצד האם המנוחה, ולאחר מכן אושרה שוב ע"י עוה"ד **** בחקירתה –
ש. אני מחזיר אותך לתצהיר הראשון שכתבת לרשם הצוואות ששם כתבת ש**** היה ישב במטבח כשהוא מונשם.
ת. לא, כתבתי שהוא היה מחובר לצינור חמצן ולא כתבתי את המילה מונשם.
ש. כתבת שהוא היה מחובר לחמצן ואמרת שהוא הנהן בראשו
ת. נכון
(עמ' 7 ש' 1-5)
100. לטענת הנתבעת לעובדת השימוש בחמצן חשיבות רבה. לשיטתה נערך תיאום עדויות בין עדת הקיום עוה"ד **** והגב' **** **** בניסיון להתנער מעובדה זו – לראייה בשתי העדויות ניתן פירוט מדויק לתחבושת על האף של המנוח. טענת התחבושת על האף הופרכה בחקירה ואם לא די בכך מעדותה של עוה"ד **** אף עולה כי הגב' **** **** היתה במשרדה וניהלה עימה שיחה (לתאום עמדות) בנדון –
ש. מפנה לסעיף 16 ב' לתצהירך (מצטט). את עדיין חושבת שזה ככה
ת. הבנתי את זה בדיעבד מאחת העדות האחרות שהיתה אצלי במשרד, אז היא סיפרה לי שהטעות מאוד מובנת לה כי היא טיפלה בו.. סיפרה לי **** ****, היא אמרה לי שמאוד הגיוני שהיה בלבול פה כי הייתה לו תחבושת גדולה על הפנים.
ש. את מכירה את **** ****
ת. הכרתי אותו בעיקר מהפעמים שהיה אצלי במשרד.
ש. אני מציג לך תמונה של ****, האם את רואה איזה תחבושת על האף
ת. אני רואה בתמונה הזו שאין לו תחבושת על האף אלא במקום אחר בפנים.
ש. אני אומר לך שאין לו שום תחבושת על האף, נקי לחלוטין ואי אפשר לטעות בחמצן
ת. זה מספר שבועות לפני.
ש. מפנה לסעיף 16 לתצהירך. את הגשת תצהיר שני לב"כ רשם הצוואות וזה היה אחרי ש**** **** שאלה אותך למה לא הגיע צו קיום צוואה. אתם ביררתם, מה הייתה התשובה, האם היית צריכה להגיש תצהיר נוסף מתקן.
ת. כי הבנתי שטעיתי, אם לא היה מחובר אף פעם לחמצן ואני אמרתי שכן אז אני טעיתי בזיכרון שלי והטעיתי גם את המזכירה שלי.
ש. האם הלקוח קובע כי טעית, מיד את מוציאה תצהיר חדש.
ת. אם אני טעיתי אז אני מיד מתקנת את הטעות שלי. האפוט' בכל זאת דרש את התיק הרפואי.
(עמ' 8 ש' 3-19)