46. ערים אנו לכך כי למבקשת יש זכויות מכוח חוקי יסוד, וערים אנו לכך כי בסעיף 4 ו 8 לחוקי יסוד אלו נקבע: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת", ולכן היה אופטימלי להסדיר את נושא ההגבלות על עובדים בדבר חקיקה מפורש – בין אם בדרך של חקיקה ראשית, חקיקת משנה או באמצעות הגעה להסכמות בהסכם קיבוצי (ר' עס"ק (ארצי) 7541-04-14 הסתדרות העובדים הכללית החדשה מרחב המשולש הדרומי - עיריית קלנסווה, [פורסם בנבו] ניתן ביום 15.03.17). עם זאת, שוכנענו כי גם למשיבה קיימת חובת תום לב כמעסיק שהינו מפעל חיוני כעולה מנספח א' לתגובה, לדאוג לאינטרסים של כלל העובדים וכלל הלקוחות להם ניתן שירות על ידי המבקש. משכך לא שוכנענו כי יש לקבל את טענת המבקשת לפיה ההגבלה מהמבקשת להתייצב לעבודה ללא בדיקת קורונה שלילית כל 72 שעות, כל עוד והיא אינה מחוסנת נעשית ללא מקור חוקי.
--- סוף עמוד 9 ---
47. שנית, זכויות יסוד בישראל הינן יחסיות ואינן מוחלטות ואנו שותפים לעמדת חברתי השופטת קליימן בפרשת אבישי שקבעה קביעות שמתאימות גם לענייננו, בשינויים המחייבים הנוגעים גם למפעל חיוני שנותן שירות לגופים רבים לרבות בתי אבות, בתי חולים, כמצוטט:
"מלבד זאת, סברנו כי לעת הזו אף אין חולק כי ב'שיח הזכויות החוקתיות' לא ניתן לדבר על זכותה של המבקשת לכבוד ולפרטיות – שאכן קיימת ואין להקל בה ראש – כזכות העומדת וניצבת לה לבדה בתוך חלל ריק, כאשר כפי שעמדנו לעיל - מנגד ניצבות זכויות יסוד באותה רמה נורמטיבית - חוקתית של התלמידים, ההורים ושאר צוות בית הספר, בין היתר זכותם לחיים שהינה זכות יסוד רמת מעלה - זכות היסוד היסודית ביותר, עליה מונחות הזכויות כולן. לכל אלה יש להוסיף את זכותו הקניינית של המעסיק במקום העבודה המעוגנת אף היא בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ..."
48. זה המקום לציין כפי שציינה חברתי כב' השופטת קליימן בהחלטתה, כי חיוב עובד בבדיקה רפואית לפי רצון המעסיק אינה דרישה חדשה שהתעוררה רק בימי הקורונה הנוכחיים. דברי חקיקה שונים מחייבים מעסיקים לערוך בדיקות רפואיות לעובדים בין בתחילת העבודה ובין במהלכה (ר' לדוגמה פקודת הבטיחות בעבודה [נוסח חדש], תש"ל-1970 והתקנות מכוחה). גם הפסיקה הכירה בחיוב עובד בבדיקה רפואית לפי רצון המעסיק. בעניין נוני (דב"ע מח/3-169 (ארצי) הסתדרות עובדי המדינה נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] מיום 2.8.89; להלן: עניין נוני) קבע בית הדין הארצי כי אין מדובר בדרישה בלתי חוקית או בלתי מוסרית הנוגדת את תקנת הציבור: "כל מעביד, והמדינה בכלל זה רשאי לצפות שעובדיו יבצעו את עבודתם במיומנות, ביעילות ובמסירות. "גם בתנאי העבודה בזמננו יש צידוק שלא לכפות על בעל המפעל להחזיק בו עובד שלדעתו אינו משתלב בו, ושנוכחותו עלולה לשבש סדרי עבודה. כפיה זו יכולה, בסופו של דבר, לגרוע מרווחיות המפעל ולהסב נזק למשק" (בג"צ 254/73[21], בע' 385)".עוד הודגש בעניין נוני כי לב העניין אינו בכפיית הבדיקה אלא במשמעות הנובעת מסירובו של עובד לבצעה. נקבע שאין לכפות על העובד לבצע את הבדיקה בניגוד לרצונו, אלא שלסירוב שכזה ייתכנו השלכות. עתירה לבג"ץ על פסק הדין בעניין נוני נדחתה ע"י הנשיא (כתוארו אז) שמגר (ר' בג"ץ 826/89 ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' בית הדין הארצי לעבודה, [פורסם בנבו] ניתן ביום 28.12.89) שקבע כי –