(8) המקרה שלפנינו הוא מקרה קלאסי שבו יש להחיל מנגנון של "הודעה והסרה".
כפי שכבר כתבתי בעניין לביב, מנוע החיפוש מבוסס על "זחל" (crawler) העובר בין דפי האינטרנט השונים ויוצר באופן אוטומטי לחלוטין – אינדקס המאפשר להגיע במהירות מכל מילה או צירוף מילים לדפי אינטרנט ספציפיים.
מנוע החיפוש מאנדקס דפי אינטרנט בכל השפות; מבלי שאותו "זחל" מבין את התוכן ומבלי שיש לו, שליטה בתוכן.
מנוע החיפוש אינו זה שבוחר אלו דפים יופיעו או לא יופיעו באינדקס התוצאות של מנוע החיפוש אלא "הבחירה" נקבעת באמצעות מידע הידוע בשם "מטה – תגיות" (meta - tags) אשר מצורף לקוד הייחודי המאפיין כל אחד מהאתרים באינטרנט ע"י יוצר אותו אתר.
מנוע החיפוש "מאתר" את עמודי האינטרנט אשר בקוד המחשב שלהם מופיעים אותם צרופי מילים מבוקשים, ולמפעילת מנוע החיפוש אין שליטה על המידע הכלול בקוד.
התביעה בעניינו של סביר אינה מתייחסת לפעולתו האוטומטית של ה"זחל" אלא לאי הפעלת מכניזם קיים להסרה של פרסום מעוול או לתיקון פרסום מעוול; לאחר קבלת הודעה על פרסום מעוול.
עו"ד סביר אינו מבקש צנזורה מוקדמת או הפעלת מנגנון שיסנן מראש את תוצאות החיפוש.
הדרישה היא להסרת פרסום מעוול במנוע החיפוש לאחר שמתברר כי בשל מעשה או מחדל של צד ג' - האתר, אזי הפרסום במנוע החיפוש הוא מעוול."
38. ערכאת הערעור שם קבעה כי "ענייננו לא בדרישה להתערבות מקדימה בפעולה האוטומטית של מנוע החיפוש אלא בדרישה להסרה כאשר מדובר בעוולה מובהקת.
במקרה שכזה הדרישות ממנוע החיפוש הן דרישות דומות מכל מי שמנהל אתר ולאו דווקא ייחודית למנוע חיפוש.
אין צורך ליצור הבחנה פסיקתית בין בעל אתר לבין מנוע חיפוש בעניין זה.
כפי שציין כב' השופט פרופ' גרוסקופף בעניין א.ל.י.ס, הגישה המקובלת כיום בעולם היא להגביל את אחריות בעלי אתרים במקרה הרגיל כך שלא יחויבו באחריות להימצאות קישורים מפירים אם הם מפעילים נוהל של הודעה והסרה (ראה סעיף 53 לפסק דינו ולפסקי הדין שאוזכרו שם).
השופט גרוסקופף נדרש בפסק דינו לנושא המקרים החריגים ככל שהם מתייחסים להפרת זכויות יוצרים וציין, ובצדק כי יש דמיון אף לדיני לשון הרע.
בית המשפט העליון בע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נגד בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ ואח' [פורסם בנבו] (ניתן ביום 20/6/11) [להלן: "פרשת שוקן") נדרש אף הוא לסוגיית הפרה תורמת בכל הנוגע לזכויות יוצרים אשר הוגדרה על ידי כב' המשנה לנשיאה ריבלין בסעיף 11 לפסק הדין:
"הפרה תורמת (Contributory Infringement) בזכות יוצרים, מתייחסת – ככלל – למצב בו גם מי שאינו מפר באופן ישיר זכות יוצרים נמצא אחראי לה, וזאת על רקע התנהגותו ומעורבותו בנסיבות המקרה. מדובר לרוב בנסיבות בהן גורם אחד אינו מבצע את ההפרה בעצמו, אך הוא מאפשר ומתיר את פעילותו המפרה של גורם אחר, או אף מסייע ומעודד את אותה הפעילות. הוא משמש מעין "גורם ביניים", בשרשרת ההפרה – בטווח שבין המפר הישיר (מפר "הקַצה"), לבין בעל הזכות. דוקטרינת ההפרה התורמת, טרם הוכרה במלואה במשפט הישראלי, בין בהוראות חוק זכות היוצרים, בין בפסיקה, כך שבמצב הנוכחי – יצא המפר-התורם (Contributory Infringer) בלא אחריות, על אף תרומתו המשמעותית לביצוע ההפרה, בעוד שהמפר-הישיר יישא לבדו באחריות לביצועה".