מאידך ניתן לטעמי להתבסס על עמדתם המשפטית של הנשיא אדלר והשופט רבינוביץ', שלא נשללה בדעת הרוב בעניין רוט ובכל מקרה מקובלת עלי במלואה, לפיה ההוראה המפורשת בחוק המשתקמים - השוללת יחסי עובד-מעסיק מול משתקם במקרים חריגים בלבד ובהתקיים תנאים מוגדרים (קביעת יכולת תעסוקה מופחתת במיוחד של 19% ומטה על ידי גורם מקצועי אובייקטיבי) - מלמדת כי במקרים אחרים, על מנת לשמור על עקרונות חוק השוויון וזכויותיהם של אנשים עם מוגבלות, ולמנוע את ניצולם לרעה תוך פגיעה בכבודם - אין להזדרז ולהגדיר משתקם כמי שאינו "עובד" (ולטעמי הדבר מצדיק לשקול גם את העברת הנטל למעסיק במקרים המתאימים, כפי שיפורט להלן). עוד נובע מעמדתם שאין לפרש באופן מחמיר מדי את הדרישה לביצוע "עבודה" במסגרת התנאי המקדמי, כך שאין צורך בביצוע עבודה מקצועית דווקא, וגם לא בעבודה שמופקת ממנה בהכרח תועלת כספית ישירה העולה על שכר המועסק, אלא די - בתלות בנסיבות כל מקרה, ואדגיש כי אין מדובר בהגדרה ממצה - בעשייה שהיא חלק מפעילות כלכלית או יצרנית, או כזו המיועדת לסיפוק צרכים של הזולת.
63. עניין נוסף שהגיע לבית הדין הארצי הוא עניין נגר, שעסק במערערת שלא הועסקה במפעל מוגן אלא בסוג מסוים של תעסוקה נתמכת. בית הדין האזורי שוכנע כי מלבד בשנה הראשונה להצבת המערערת במקום העבודה, במהלכה היה הקשר בין הצדדים שיקומי בלבד - במהלך יתרת תקופת העסקתה היה צורך תעסוקתי בשילובה במקום העבודה והיא תרמה לתפוקה, כך שהמניעים לשילובה היו מעורבים: שיקומיים וכלכליים. בהתחשב בכך, ולאחר שקילת קשייה הפיזיים והנפשיים, הועמדה יכולת עבודתה של המערערת על 80% ובהתאם נקבע עבורה שכר מינימום מותאם. בית הדין הארצי אישר תוצאה זו, בהתבסס על קביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי. כן אושרה קביעתו של
--- סוף עמוד 45 ---
שכר מינימום מותאם, על אף שלא הוגשה בקשה לכך בזמן אמת בהתאם לתקנות שכר מינימום, בהתחשב בנסיבות הייחודיות בהן המעסיק הניח בתום לב כי מדובר במשתקמת שאינה "עובדת".
מבלי להיכנס לכל היבטיו של פסק הדין, פסיקה זו מלמדת לענייננו כי כל מקרה נדון לגופו לפי נסיבותיו העובדתיות הקונקרטיות, וכי כאשר ברי שלא דובר בשיקום בלבד אלא הייתה גם תכלית תעסוקתית לקשר, היינו מערכת יחסים שעניינה ביצוע "עבודה" ממנה נתרם גם המעסיק - אזי יש לראותו כקשר של יחסי עובד-מעסיק (ליישום ראו בעניין ארזי ובעב' (אזורי ת"א) 10973/04 גליה סמו גולשטיין - נעמ"ת (19.11.06); כן ראו את עניין לזר - שאמנם עסק בזכויות מול המוסד לביטוח לאומי אך בית הדין יצא במסגרתו מנקודת מוצא לפיה כל עוד עבודתו של אדם עם מוגבלות "מביאה תועלת כלכלית למפעל ואין המדובר בתעסוקה פיקטיבית לגמרי" - יש לראותה כעבודה המזכה בשכר, גם אם קיים "מרכיב שיקומי ניכר").