11. בהקשר זה אציין, כי אני מוצא קושי עיוני ומעשי גם יחד בבחינה בדיעבד של סיווג משתקמים המועסקים במפעל מוגן, כאשר במידה רבה מתבצע הסיווג בהתאם לתרומתם. בחינת הסיווג בדיעבד משמעה כי למשתקם במפעל המוגן לא תוקנינה מלכתחילה זכויות בסיסיות של עובד. על מנת לנסות ולקבלן יהיה עליו להמתין לסיום העסקתו ולתבוע כי יוכר כ"עובד". אמנם ניתן יהיה לתבוע זכויות גם במהלך יחסי העבודה, אך ספק אם למשתקמים הכוח והכלים לעשות כן ומכל מקום איני סבור כי נכון שמאמצי השיקום יתנהלו בצלה של תביעה עתידית אפשרית של כל אחד ואחד מהמשתקמים.
יתר על כן, הכרה בדיעבד בפלוני כעובד וקביעה כי חברו העובד עמו כתף מול כתף אינו עובד משום שתרומתו נמוכה יותר או נכותו קשה יותר נחזית בעיני להיות בעייתית במידה רבה. אכן, ניתן להבחין בין סוגי משתקמים לעניין זכויותיהם, אך מן הראוי כי הסיווג יתבצע טרם תחילת תעסוקתם או בסמוך לה על יסוד
--- סוף עמוד 67 ---
תבחינים מקצועיים מוגדרים מראש (השוו: חוק זכויות לאנשים עם מוגבלות המועסקים כמשתקמים (הוראת שעה), התשס"ז-2007. להלן – חוק המשתקמים) ולא באמצעות ניתוח בדיעבד הבוחן את תרומתם על סמך התרשמות בהיעדר תיעוד מלא של תפוקות והישגים. יתר על כן, הבחינה בדיעבד יוצרת קושי של ממש במצב של קליטת משתקם שתרומתו דלה, אשר מאמצי שיקומו צלחו ובהדרגה הוא תורם לפעילותו היצרנית של המפעל. האם הוא יוכר כעובד בדיעבד או שמא ייערך דיון לאיתור המועד המדויק בו עבר משלב לשלב?
אעיר, כי הסתייגותי דלעיל נכונה להעסקה במפעל מוגן "למי שאינו מסוגל להשתלב בשוק החופשי". מקובל עלי כי העסקה בשוק החופשי, בגדרה מי שנהנה מפרי עבודתו של העובד הוא צד שלישי כבעניין רוט (ע"ע (ארצי) 670/06 רוט – רם מבנים בע"מ (1.10.2009)), וייתכן שגם בתעסוקה נתמכת, הדין הוא שונה וניתן לערוך בחינה פרטנית בסוגית קיומם של יחסי עובד – מעסיק.
12. אילו דעתי היתה נשמעת, היו זכויות המשתקמים מעוגנות בחקיקה. בין אם ההתייחסות למשתקמים תהא כשל עובדים ובין אם לאו, יש להעניק להם לצד גמול כספי גם זכויות בסיסיות המוקנות לאדם העובד כגון הזכות לחופשה שנתית, דמי מחלה, הודעה מוקדמת טרם פיטורים וכיוצא באלה זכויות (בהערת אגב יוער, כי ספק אם החלת הזכות לפנסיה בקרנות הפנסיה הפועלות כיום תיטיב עם משתקמים בהיבט הכלכלי בנסיבות בהן קיים קושי לבטחם מפני נכות נוכח מצבם, אין הם נהנים מהטבות מס בהפקדה וכספי החיסכון עלולים לפגוע בזכותם להבטחת הכנסה. ראו בין היתר: דו"ח מבקר המדינה 2016 "הסדרי הפנסיה במדינה" עמ' 106; ד"ר עדי ברנדר השנה הראשונה להפעלת הסדר פנסיית החובה סדרת מאמרים לדיון של מחלקת המחקר בבנק ישראל (מאי 2011)). הענקת הזכויות הבסיסיות נדרשת לא רק על מנת לאפשר למשתקם להשתכר בכבוד, בנסיבות בהן למשתקם גם הכנסה מקצבאות ותמיכה כספית ואחרת מהמדינה או מי מטעמה, אלא גם ובעיקר על מנת לשמור על כבודו ועל ערכו, בעיניו שלו ובעיני אחרים, כאדם התורם לחברה ומהווה חלק ממנה, כמפורט בין היתר בחוות דעתה של חברתי הנשיאה, השופטת ורדה וירט-ליבנה, העומדת על חשיבותן של הזכות לעבוד ושל הזכות לקיום בכבוד.