קיפוח המיעוט – הפן המשפטי
28. סעיף 191 (א) לחוק החברות תשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות) מורה:
"התנהל עניין מענייניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה".
סעיף זה מעגן את הזכות לקבלת סעד בגין מה שכונה בעבר עושק המיעוט או קיפוח המיעוט.
29. החוק נוקט בלשון קיפוח, אולם אינו מבהיר מה ייחשב כקיפוח, ולמעשה מותיר את הפרשנות ועיצוב משמעותו של מונח זה בידיהם של בתי המשפט.
הפסיקה נקטה גישה גמישה והותירה מרחב תמרון רחב בפרשנות שנוצקה למונח קיפוח, תוך הדגשה פעם אחר פעם שיש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו.
כבר לפני שנים שררה התפיסה לפיה
"ניתן לומר, כללית ומבלי לקבוע תחומיה של ההלכה, כי כוחו של הרוב מן הראוי שיופעל בתום-לב לטובת החברה, בדרך המותווית בדיני החברות, תוך הימנעות מכל חריגה מן הסמכות...., אך ביטוי כללי וערטילאי זה של חובות ודרכי פעולה אינו נותן ביטוי מדויק ומלא לצורה, אותה לובש עושק המיעוט, כעילה מוכרת לפסילתה של פעולה בחברה, וגם נקיטת הביטוי הכללי קיפוח בסעיף 118א לפקודת החברות אינה תורמת להבהרת משמעותו של המושג".
(ע"א 594/79 פאקא תעשיות בע"מ נ' כרמלה רוטנברג פ"ד לו(3) 309, 323)
30. בע"א 2699/92 ניסים בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים בע"מ פ"ד נ(1) 238, 244 – 246, נקבע:
.9 הביטוי "קיפוח", שהחליף את הביטוי "עושק המיעוט", הביא עמו פרשנות ליברלית המקלה על המיעוט שקופח לזכות בסעד כנגד הרוב המקפח. הקיפוח פנים רבות לו, לעתים מתוחכמות ולעתים גבוליות ועל סף הראציונאל העסקי.... נגישותם של בעלי רוב המניות לעמדות כוח, העולה על זו של המיעוט, והרצון למנוע שכוח זה יופעל בצורה פוגענית הביאו לטוויית רשת של הוראות "אתיות" בחוק ובפסיקה על-מנת לרסן כוח זה....
.10פרופ' צ' כהן, בספרה בעלי מניות בחברה זכויות חברה ותרופות (לשכת עורכי הדין, תשנ"א) 307, גורסת כי: 'יש לבדוק את התוצאות הנובעות מקבלת ההחלטה ויש מקום להכיר בקיפוח גם כאשר המניעים היו כשרים'. כזו היא גם גישתו של י' כהן, בספרו דיני חברות (איריסים, כרך ב, 1991) 454: 'עותר המבקש את סעד הקיפוח אינו חייב להוכיח כי המקפחים פעלו תוך ידיעה שהם פוגעים בזכויותיו, או כי הם ידעו שהם פועלים בחוסר תום-לב. בית המשפט יבדוק האם אדם סביר היה מסיק מהנסיבות ומהתנהגות המקפחים, כי הם אכן נהגו בדרך מקפחת' (ראה גם שם, ה"ש 37א)....
.11 במקרה של קיפוח, מסור לבית המשפט שיקול-דעת נרחב, לעניין קביעת העקרונות הנורמאטיביים בסוגיה זו, והסעדים ההולמים. ההכרעה נעשית בכל מקרה לגופו, וכך נוצק תוכן למסגרת הכללית שנקבעה בחוק....
איתור הקיפוח במשפט האמריקני נעשה על-ידי בחינת ציפיותיהם הסבירות של בעלי המניות ובחינת מקדם האכזבה של ציפיות אלה .... הפסיקה האנגלית קבעה אף היא, שבתביעה בגין קיפוח אין צורך בהוכחת תרמית והמבחן הוא מבחן של יחסיות, סבירות ואחריות כלפי החברה...."
31. גם בע"א 2773/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' מאיר עטר (14.12.06) ניכרת תפיסה דומה. הגם שהשופטים נחלקו ביניהם בשאלות אחרות וגם בתוצאת פסק הדין, לא היתה מחלוקת בנוגע לגמישות הקיימת בקביעת קיומו של קיפוח, כאשר השופטת (כתוארה אז) נאור קיבלה את העמדה לפיה עילת הקיפוח מהווה "כלי להשגת סטנדרט התנהגות, הנועד לשמור על 'ציפיותיהם הלגיטימיות של הצדדים' מפני פגיעה. בקביעת קיומו של הקיפוח יש להתחשב גם באופיה של החברה ובמכלול נסיבות העניין" (פסקה 21 לפסק הדין). כך עולה גם מחוות דעתו של כב' הנשיא א' ברק, אשר הגדיר את המונח "קיפוח" כמונח שסתום שאליו בית המשפט יוצק תוכן ממקרה למקרה, לאור מכלול הנסיבות ותוך פיתוח מבחני עזר, כגון מבחן הפגיעה בציפיה הלגיטימית של בעלי המניות (פסקה 1 לחוות הדעת).
32. תיארתי לעיל את המגמה של פרשנות גמישה העולה מהפסיקה הדנה בקיפוח בכלל. בענייננו מדובר בטענה לקיפוח הבא לביטוי במניעת שיתוף בעלי המניות בניהול החברה, בניגוד לציפייתם.
בפסיקה הוכרה ציפיה לגיטימית של בעלי מניות בחברה להיות שותפים בניהולה בנסיבות מסויימות, כאשר מדובר בחברה שהיא מעין שותפות. במצבים כאלה נקבע כי מניעת התגשמות אותה ציפיה עשויה להיחשב כקיפוח המיעוט.
כך, בע"א 275/89 אליעזר דוידזון נ' אליעזר אורנשטיין פ"מ מו(1) 125, 131 אומצה הגישה לפיה "בחברה שהיא מעין שותפות קיימת ציפייה לגיטימית של הצדדים לניהול משותף של החברה. לכן, התנהגות הפוגעת בציפייה זו עשויה לשמש בסיס לתביעה בגין קיפוח". ברע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ (12.01.2005) נקבע כי "בית משפט קמא צדק כאשר אפיין את החברה כ'מעין שותפות'. בחברה כזו קיימת 'ציפייה לגיטימית של הצדדים לניהול משותף של החברה'" (פסקה 4 להחלטה).
33. בע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ (28.5.12) פסקה 27 ניכרת גישה מרחיבה מעט יותר, והיותה של החברה מעין שותפות מהווה דוגמא ולאו דוקא דרישה חד משמעית לקיומה של אותה ציפיה לגיטימית. נקבע כי "אופייה של החברה עשוי להשפיע על ציפיותיהם הלגיטימיות של בעלי מניותיה, ובהתאם על שאלת קיומו של קיפוח. כך, למשל, נקבע בעבר כי בחברה פרטית קטנה, המהווה 'מעין שותפות', קיימת ציפייה לגיטימית מצד בעלי המניות לשותפות בניהול אשר, ככלל, אינה קיימת בחברה ציבורית או גדולה". עמדה דומה הובעה גם בע"א 3432/17 שי טופז (יוכט) נ' חיים יוכט (16.04.2020), בו נדונה שאלת קיומו של קיפוח בהתאם לאופי החברה ולנסיבות העניין, ובית המשפט ראה בהיותה של החברה מעין שותפות דוגמא, אך לא דרישה מהותית, להתקיימותו של קיפוח בשל פגיעה בציפיה לגיטימית של בעלי המניות לניהול משותף של החברה. כך נאמר בפסקה 25:
"מבחן הקיפוח בודק האם נפגעו ציפיותיהם הלגיטימיות של בעלי המניות הטוענים לקיפוח. ציפיות אלו נבחנות בהתחשב, בין היתר, באופי החברה. כך, למשל, נקבע כי בחברה שהיא 'מעין שותפות', יש ציפייה לגיטימית מצד בעלי המניות לניהול משותף של החברה ולהשפעה על קבלת ההחלטות...."
34. גם בע"א 8712/13 אמיר אדלר נ' שי לבנת (1.9.15), פסקה 66 לפסק הדין) מובעת עמדה המחילה את עקרון ההגנה על ציפיה לשיתוף בניהול לאו דוקא על חברות מעין שותפות. תחולת העיקרון בחברות מסוג זה בלבד נזכרת בפסק הדין כחלק מסקירת ההשתלשלות ההיסטורית של קליטת העיקרון, אך לא כתנאי לקיומו: "דומה כי בפסיקתו של בית משפט זה השתרש זה מכבר העיקרון לפיו 'קיפוח יתקיים כל אימת שתהיה פגיעה בציפיות הלגיטימיות של הצדדים, אפילו אין בהתנהגות המשמשת בסיס לתביעה משום הפרת זכות המוקנית לבעל מניות במסמכי היסוד של החברה'..."
35. מהפסיקה עולים עקרונות נוספים באשר לאפשרות לתבוע לפי סעיף 191 לחוק החברות: בפסק הדין בעניין שי טופז (לעיל), פסקה 24 לפסק הדין, טענה בדבר ניהול בלתי מקצועי של החברה נדחתה לגופו של עניין, אך לא נשללה האפשרות לראותה בטענה זו בסיס לקיפוח המיעוט. בפסקה 25 לאותו פסק דין נקבע כי "קביעת קיומו של קיפוח תלויה בשאלה האם התוצאה היא מקפחת ואינה מתמקדת במניעיו של המקפח". בדומה לכך נקבע, כאמור, גם בעניין ניסים בכר לעיל, כי ניתן להכיר בקיפוח גם כאשר המניעים היו כשרים. בפסק הדין בעניין חסקי אלון נקבע כי ניתן לתבוע לפי סעיף 191 לחוק החברות גם כאשר הקיפוח הנטען הוא של כלל בעלי המניות (עמ' 384). בע"א 4179/17 יותר סוכנות לביטוח (1989) בע"מ נ' ערן רובין (4179/17) פסקה 50, נקבע כי "גם במקום שבו כל אירוע בפני עצמו לא היה עולה כדי 'קיפוח', התמונה הכוללת של מגוון האירועים בכללותה עשויה להוביל למסקנה כי החברה נוהלה בדרך שיש בה משום קיפוח".
36. באשר לעובדה שהתובעים היו מודעים מלכתחילה למערך הכוחות והתפקידים בחברה, בעניין ניסים בכר הנ"ל, עמ' 250, נקבע כי
"יכול שרוכש מניות בחברה יהיה ער לקיומם של הסכמים כאלה או אחרים של החברה עם גורמים אחרים, ואף-על-פי-כן, ולאחר הרכישה, יעמוד הוא על כך שחוזה מסוים מהווה קיפוח המיעוט ויתקוף את תוקפו. ויתורו של בעל מניות על טענת קיפוח צריך שייעשה מפורשות, ובעצם הרכישה של מניות בחברה אין כדי ליצור ויתור, השתק או מניעות מלטעון לקיפוח. משנוכח רוכש המניות לדעת - בעצמו או עקב ייעוץ שקיבל - כי החברה קשורה בחוזה היוצר קיפוח המיעוט, ראויה להיטען טענה זו ולהישמע גם לאחר שהפך אדם בעל מניות בחברה שהחוזה היה חלק מ'נכסיה'".