ההגנה מן הצדק אומצה תחילה בפסיקת בית משפט זה, שעשה שימוש במבחני הדוקטרינה האנגלית: ההגנה הוענקה במקרים קיצוניים, שבהם כתב האישום הוגש ממניעים זרים ובלתי ראויים ובניגוד לדרישת טוהר ההליך והגינותו (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, 372 (1996) (להלן: עניין יפת)). בהמשך הרחיבה הפסיקה במידה משמעותית את תחולת הדוקטרינה, תוך פתיחת הפתח להעלאת הטענה גם במקרים שבהם נפגעה הגינות ההליך מסיבה שאינה קשורה בהכרח להתנהלות הרשות (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 807 (2005) (להלן: עניין בורוביץ)).
ההתפתחות הבאה הייתה חקיקת סעיף 149(10) שצוטט לעיל. הלשון שבה בחר המחוקק – "סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית" – אינה מדגישה דווקא את התנהלות הרשות, אלא בוחנת את ההליך עצמו. כמובן, לאחר שהדוקטרינה של הגנה מן הצדק אומצה בידי המחוקק, לשון החוק היא הקובעת. אכן, יש קשר בין החוק לפסיקה שקדמה לו. עם זאת, המחוקק לא בחר את המבחנים שנקבעו בהלכת יפת, כגון התנהגות שערורייתית מצד הרשות או התעמרות באזרח, אלא מבחן של סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות. הגם שיש קשר בין המבחן החקוק למבחן שנקבע בעניין בורוביץ – "מבחן הפגיעה הממשית בתחושת הצדק" או "פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות" – מבחנים אלה אינם חופפים (ראו רע"פ 1201/12 קטיעי נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 10 לחוות דעתי וההפניות שם (9.1.2014)). עיון בהצעת החוק מלמד כי ועדה בראשות השופטת מ' נאור הציעה שתי אפשרויות לגבי נוסח הסעיף – סתירה קיצונית לעקרונות של צדק והגינות, או סתירה מהותית לעקרונות כאמור (הצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 51) (הגנה מן הצדק), התשס"ז-2007, ה"ח הכנסת 143, 138). בסופו של דבר נבחר הנוסח השני שהוצע.
בחירה זו מתבקשת מדרך התפתחותו של ההליך הפלילי בשנים האחרונות. הזכות למשפט הוגן עומדת בלב הדין הפלילי (ע"פ 7535/17 בקשי דורון נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקאות 31-30 לחוות דעתי (25.5.2021) (להלן: עניין בקשי דורון)). ככלל, האיזונים שנערכים בהליך הפלילי רגישים מאוד. מחד גיסא, ישנו האינטרס הציבורי, שניתן לכנותו על פי המשפט הפלילי העברי "וביערת הרע מקרבך" (דברים יז, ז). מאידך גיסא ניצבות זכויות הנאשם, לרבות חזקת החפות כל עוד לא הוכחה העבירה מעבר לספק סביר – "ונקי וצדיק אל תהרוג" (שמות כג, ז). זהו המתח המכונן של המשפט הפלילי: בין זכויות הנאשם, תוך הכרה במעמד המדינה, הכתם וההרשעה, ובין האינטרס הציבורי שאדם לא יהיה קרבן לעבירה תוך פגיעה בחירותו או בזכויות בסיסיות אחרות. יש להקפיד על המבחן שקבוע בחוק, שמעייניו מופנים כלפי עקרונות הצדק וההגינות של ההליך הפלילי. מבחן זה הוא פרי נסיון ורגישות לאיזונים הראויים. זהו המבחן, ולא מבחנים אחרים. לנושא זה אדרש כעת, במסגרת השאלה השלישית שהוצגה למעלה.