השופט א' שטיין:
"סבירות" בארץ תשלוט?
- אחת התובנות החשובות שהותיר אחריו השופט האמריקני הדגול, פליקס פרנקפורטר, מזהירתנו מפני עיוותים אשר פוקדים את מערכת המשפט שעושה שימוש תדיר וכוללני בנוסחה משפטית כזאת או אחרת:
“A phrase begins life as a literary expression; its felicity leads to its lazy repetition; and repetition soon establishes it as a legal formula, undiscriminatingly used to express different and sometimes contradictory ideas.”
Tiller v. Atl. Coast Line R. Co., 318 U.S. 54, 63 (1943).
- חוששני שכך הוא גורלה של הדוקטרינה אשר אומצה במשפטנו תחת השם "אי-סבירות" (להלן: דוקטרינת הסבירות).
בראשית דרכה, דוקטרינת הסבירות הועדה לפעול במתכונת שיורית וצנועה, כמעין חזקה משפטית בדבר קיומם של שיקולים זרים, שרירות-לב או פגם חמור אחר בהחלטה מינהלית – זאת, כאשר ניכר היה שההחלטה נפגמה בפגם חמור כלשהו שאותו אין אפשרות להוכיח בשל מחסור בראיות או מסיבה אחרת. באין אפשרות להוכיח את מהותו של הפגם, אפשרה הדוקטרינה לפסול את ההחלטה המינהלית בשל היותה – על פניה – בלתי סבירה בעליל, או בלתי סבירה באופן קיצוני. כפי שהזדמן לי להעיר בפרשה אחרת, מתכונת זו של הפעלת הדוקטרינה היתה זהה מבחינה פונקציונלית לפועלו של הכלל "הדבר מעיד על עצמו" בגדרם של דיני הנזיקין, אשר מאפשר לתובע לבסס את טענתו בדבר התרשלות הנתבע מבלי להוכיח את פרטי ההתרשלות בנסיבות מהן עולה – במאזן ההסתברויות – כי הנתבע התרשל בדרך כלשהי ועל ידי כך גרם נזק לתובע (ראו: פסקה 2 לפסק דיני בעע"מ 1798/20 עמותת פורום המזרח התיכון ישראל נ' עיריית תל אביב-יפו [פורסם בנבו] (7.1.2021) (להלן: עע"מ 1798/20)). מתכונת זו אפיינה את הפעלת הדוקטרינה בארץ מולדתה – בריטניה – במסגרתה של ביקורת שיפוטית על חוקי עזר עירוניים. כל חוק כזה היה בגדר אקט מינהלי א-פרסונלי, אשר נובע מהחלטה קולקטיבית של נאמני העיר שקשה לאבחן בה שיקול זר, זדון, שרירות, חוסר תום-לב, הפלייה מכוונת, וכיוצא באלה פגמים קונקרטיים (ראו: מרגית כהן "עילת אי-הסבירות במשפט המנהלי: היבטים השוואתיים והערות נורמטיביות אחדות" ספר אור 773, 779-778, 782-781 (2013); H.W.R. Wade & C.F. Forsythe, Administrative law 295, 303-04, 751 (10th ed., 2009); Harry Woolf et al., De Smith's Judicial Review of Administrative Action 594-95 (10th ed., 2013)).