בגדרו של סעיף 149(10) לחסד"פ, טענת ההגנה מן הצדק כבסיס לביטול האישום תעמוד לזכות הנאשם רק במקרה של פגיעה מהותית וממשית באחת מזכויותיו היסודיות, כדוגמת הזכות לחירות, הזכות לשלמות גופנית, הזכות נגד עינויים, הזכות להליך הוגן, הזכות לשוויון בפני החוק – וכפועל יוצא מכך, הזכות נגד אכיפה בררנית של הדין הפלילי. רשימה זו של זכויות היסוד, שהפרתן מפעילה את ההגנה מן הצדק, איננה סגורה אמנם, אך היא איננה כוללת "זכות לסבירות" ו"זכות לשיוריות". לנאשמים אין זכויות כאלה בדין הישראלי; ולדידי, לנו אין כל סיבה להקנות זכויות כאמור לנאשמים, והסמכות לייצרן יש מאין ממילא לא מצויה בידינו.
ערכאות דיוניות אינן הפורום המתאים לקיום הביקורת השיפוטית המינהלית – שאינה נגזרת מזכויות המוקנות לנאשם כנאשם – על החלטה להעמיד אדם לדין פלילי ועל הגשת כתבי אישום. ביקורת מינהלית כאמור אמורה להתקיים, כפי שהתקיימה עד כה, במסגרת הליכי בג"ץ במתכונת מצומצמת שעילותיה מכסות מקרי קצה בלבד, כדוגמת מקרים שבהם המדינה מפרה הבטחה שנתנה לנאשם (ראו: בג"ץ 218/85 ארביב נ' פרקליטות מחוז תל-אביב, פ"ד מ(2) 393 (1986)); מעמידה אדם לדין פלילי מתוך רדיפה אישית ושיקולים זרים (ראו: בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485 (1990) (להלן: עניין גנור)); פועלת בחוסר סבירות קיצוני היורד לשורש העניין, וכיוצא באלה. במסגרת זו, אין זה מן הנמנע שאי-סבירות קיצונית הניכרת על-פניו של כתב-אישום כזה או אחר תשמש בסיס להסקת מסקנה בדבר קיומם של שיקולים פסולים כאמור, אשר תוביל לביטולו של כתב האישום. כך פעלה דוקטרינת הסבירות במתכונתה המסורתית והמצומצמת; כך היא עוגנה בפסק דינו של המותב אשר העמיד את הלכת דפי זהב; וטוב נעשה, אם נמשיך להפעילה במתכונת זו במסגרת הליכי בג"ץ.
הדין המצוי:
ערכאות דיוניות אינן מוסמכות לקיים ביקורת שיפוטית על העמדה לדין פלילי מטעמי "אי סבירות" ו"שיוריות"
הנני סבור שהוראות החוק בדבר העמדה לדין פלילי וסגירת תיקים, כפי שנוסחו בסעיף 62 לחסד"פ ובתוספת השביעית לחוק, אינן מאפשרות אי-העמדה לדין וביטול אישומים מטעמי "אי סבירות" ו"שיוריות".
כמו כן סבור אני כי סעיף 149 לחסד"פ מהווה אכסניה בלעדית להעלאת טענות מקדמיות בדבר בטלותו של כתב האישום בפני הערכאה הדיונית. הגנה מן הצדק, כפי שנוסחה בסעיף 149(10) לחסד"פ ופורשה על ידי בית משפט זה (ראו: ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ', פ"ד נט(6) 776 (2005) (להלן: עניין בורוביץ')), היא אחת מטענות אלו. הגנה זו קמה לנאשם בעקבות הפרתה של אחת מזכויות היסוד שלו – כדוגמת הזכות לחירות, הזכות לשלמות גופנית, הזכות נגד עינויים והזכות להליך הוגן – על ידי אנשי שררה אשר אוכפים את הדין הפלילי מטעם המדינה (ראו: ע"פ 2868/13 חייבטוב נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקאות 8-3 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ח' מלצר (2.8.2018)). הגנה כאמור קמה לנאשם גם מחמת אכיפה בררנית, אשר פוגעת באופן מהותי וממשי בזכותו לשוויון בפני החוק (ראו: בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש-עיריית באר-שבע [פורסם בנבו] (8.6.1999); ע"פ 7621/14 גוטסינדר נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (1.3.2017)), וכן כאשר מוכח שכתב האישום הוגש נגדו מטעמים פסולים של רדיפה אישית, וכדומה – דבר שאף הוא מגיע כדי הפרת זכות חשובה: זכות הנאשם להליך הוגן (ראו: ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, 370 (1996)). ואולם, הגנה מן הצדק אינה מקנה לנאשם את הזכות לבטל כתב אישום באין פגיעה בזכות יסוד המוקנית לו כנאשם, מחמת "חוסר סבירות" או "שיוריות", ולחייב את המדינה להפעיל את הדין הפלילי בעניינו רק כאמצעי אחרון ובאין אפשרות מעשית לקיים את הסדר הציבורי בדרכים מתונות יותר.