בטרם אנעל את הדיון בדין המצוי, אתייחס לפסק הדין שניתן בבג"ץ 9131/05 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (6.2.2006) (להלן: בג"ץ ניר עם כהן), שלפי עמדת חבריי, הנשיאה חיות והשופטים פוגלמן ואלרון, מהווה אסמכתא התומכת בעמדתם. בפסק דין זה נאמרו הדברים הבאים:
- "[...] לא מן הנמנע כי במסגרת הליך פלילי תידרש אף הערכאה הפלילית לבקר את חוקיות פעולותיהן של רשויות האכיפה בעת העמדה לדין פלילי. זאת, בפרט כאשר הנאשם עותר לביטולו של כתב האישום, בין אם בשל היעדר סמכות להגיש את כתב האישום, בין אם מחמת פגם שנפל בהליך החקירה או הגשת כתב האישום, בין אם בשל פסול בשיקול הדעת ובין אם משום שעומדת לו "הגנה מן הצדק". [...] כך, ניתן למצוא בפסיקה דוגמאות שונות למקרים בהם אגב הדיון בחוקיות כתב האישום בחנה הערכאה הפלילית את התנהלותה של התביעה. חלק מן המקרים נסבו סביב פגמים פורמאליים שנפלו בפעולות התביעה ואשר נגעו להגשת כתבי אישום מבלי שניתן לכך אישור מאת היועץ המשפטי לממשלה או פרקליט המחוז [...] ואילו במקרים אחרים דובר בפגמים דיוניים, הנוגעים, בין היתר, להפרת זכות הטיעון של הנאשם [...] ולאי תקינותו של הליך החקירה שקדם להגשת כתב האישום [...]. איננו רואים צורך להידרש לשאלה האם הפגמים הנזכרים, כולם או חלקם, נכנסים תחת כנפיה של הדוקטרינה הידועה כהגנה מן הצדק. בין אם מדובר בהגנה מן הצדק ובין אם מדובר בטענות שמחוצה לה, ניתן להעלותם בפני הערכאה הדיונית. מכאן, שאף בענייננו אין כל מניעה לכך שהעותרים יעלו בפני בית הדין, ולאו דווקא בגדרי העתירה דנא, את השגותיהם באשר לתקינות הליך הגשתו של כתב האישום נגדם. בית הדין, בדונו בהליך הפלילי, וככל בית משפט פלילי, רשאי ומוסמך לדון לא רק בטענות המכוונות ישירות כנגד האישום הפלילי, אלא אף בהשגות על התנהלותן של רשויות המינהל טרם הגשתו של כתב האישום. כוללים אנו במסגרת זו הן את שלב החקירה והן את ההתנהלות של התביעה עד להגשתו של כתב האישום. [...] ואכן, על דרך השיגרה ובהיעדר טעמים מיוחדים, סבורים אנו כי דרך המלך להעלאת טענות כנגד הפגמים שנפלו בהגשת כתב אישום (כולל בשלב החקירה) הינה במסגרת ההליך הפלילי גופו. קביעה זו נסמכת על מספר טעמים: ראשית, בדרך זו יימנע הצורך מפיצול הדיון ומניהול שני הליכים נפרדים סביב סוגיות קרובות. פיצול כזה לא רק שאינו רצוי משיקולי יעילות ומטעמי חיסכון במשאבים שיפוטיים, אלא שהוא אף עשוי לגרום לסחבת מיותרת ולהתמשכות בלתי סבירה של ההליך הפלילי [...]. שנית, לעיתים קרובות כרוכה השאלה המתעוררת באשר לחוקיות או לסבירות ההחלטה להגיש כתב אישום במחלוקות עובדתיות שונות. לערכאה הדיונית הכלים המתאימים לבירור שאלות עובדתיות ומהיבט זה עדיפה היא על פני בית המשפט הגבוה לצדק. שלישית, יש לזכור כי לרשות הערכאה הדיונית עומד מגוון של אמצעים לטפל בפגמים שנפלו בהגשת כתב האישום. בית המשפט יכול לעשות שימוש בסעדים מתונים ומידתיים שאינם מגיעים כדי ביטולו של כתב האישום. כך למשל, יכול הוא להורות על ביטולם של אישומים ספציפיים או להביא בחשבון בשלב קביעת עונשו של הנאשם את הפגמים שאירעו בהליך הגשת כתב האישום [...]". (ראו: בג"ץ ניר עם כהן, פסקאות 5-4; ההפניות הושמטו וההדגשה הוספה – א.ש.).
דברים אלו, כפי שאני מבין אותם, מתייחסים לפגמים חוקיים בכתב האישום ובהליכים הפורמאליים שהביאו להגשתו, וכן להגנה מן הצדק במובנה הרגיל והמקובל – באשר היא מופעלת בעקבות פגיעה באחת מזכויות היסוד של הנאשם. יחד עם כך, דברים אלה כוללים אמירה המכירה בסמכותן של הערכאות הדיוניות לבחון את סבירות ההחלטה להגיש כתב אישום, ולא רק את חוקיותה. בעניינה של אמירה זו – שאין חולק על היותה אמרת אגב – אומַר בפשטות כי מדובר בחידוש שאינו נתמך בשום אסמכתא ואינו משקף את הדין המצוי. כך הוא גם לגבי האזכור של דרישת הסבירות בפסק הדין שניתן בעניין בורוביץ'. אוסיף כי אני מסכים עם דבריו של חברי, המשנה לנשיאה נ' הנדל, כי אזכור זה ממילא לא שיבץ את דרישת הסבירות בגדרי ההגנה מן הצדק ומן הסתם לא הקים עילה לביטול כתבי אישום. - עוד אוסיף כי בעולמו של המשפט המינהלי – להבדיל מזה של הפרוצדורה הפלילית – אין כל הבדל בין תקיפת החלטות הפרקליטות בדבר אי-העמדה לדין, שאין חולק שמקומן להתברר בבג"ץ, לבין תקיפת החלטות הפרקליטות בדבר העמדה לדין. ביקורת שיפוטית על שני סוגי ההחלטות הללו שמורה לבג"ץ ולמקרים קיצוניים, כפי שנעשה עד כה. היעדר אפשרות לתקוף החלטה בדבר אי-העמדה לדין בבית משפט השלום או בבית משפט מחוזי איננו רק עניין מעשי אשר נובע מהיעדרו של הליך פתוח בערכאה הדיונית. לטעמי, מדובר בעניין שבמהות, שכן בלא מעט מקרים החלטה בדבר העמדתו או אי-העמדתו של אדם לדין פלילי מתקבלת על ידי דרגים בכירים ובהם פרקליטי המחוזות, ולעיתים אף על ידי היועץ המשפטי לממשלה בכבודו ובעצמו. עובדה זו מסבירה את הפרקטיקה של העתירה לבג"ץ, שהיתה נהוגה עד כה, ואני מציע שלא לשנותה. ביקורת שיפוטית על סבירות ההחלטות שעניינן העמדה לדין פלילי ראוי שתיעשה על ידי בג"ץ בלבד, ולא על ידי בתי משפט השלום והמחוזיים.
- עד כאן לגבי הדין המצוי. באשר לדין רצוי – לטעמי, עניין זה, מעיקרו, מסור למחוקק ולא לנו. חרף זאת, מאחר שחבריי, השופטים פוגלמן ואלרון, הביעו את דעתם בעניינו של דין רצוי, אעשה זאת גם אני. לאור הדברים שאמרתי עד כה ובהליך הקודם, קוראי פסק דיני לא יופתעו לגלות שגם בעניינו של דין רצוי דעתי שונה מדעתם.
הדין הרצוי: