36. ראיתי להרחיב בתיאור "התפאורה הרגולטורית" המהווה רקע, או ליתר דיוק נדבך מהותי, לסירוב של בנק לאומי בענייננו לאפשר לקלירשיפט להמשיך לנהל את חשבונה או לדרישות הבנק לפיקוח וניטור מוגברים על פעילותה העסקית של קלירשיפט, עד כדי הצרת צעדיה, ורקע זה ממחיש ביתר שאת את המתחים ואת ניגוד העניינים בהם מצוי הבנק בבואו להעריך את הסיכון של פעילות חברת הפינטק.
על רקע דברים אלה אתייחס לפסיקה בשאלת סמכות הבנק לסרב סירוב סביר כאמור בסעיף 2(א) לחוק הבנקאות.
דבר הפסיקה בעניין 'סירוב סביר' למתן שירות בנקאי
37. נקודת המוצא לעניין זה היא שבית המשפט העליון טרם הכריע בסבירות סירוב בנק לאפשר לחברת פינטק שירות בנקאי: "בשאלה העקרונית שעניינה סבירות החלטת הבנק לסרב לאפשר פעולות מסחר במטבעות וירטואליים בחשבון בנק – סוגיה שטרם לובנה וממילא לא הוכרעה בפסיקת בית המשפט העליון" (ע"א 6389/17 ביטס אוף גולד בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ [פורסם בנבו] פסקה 12 (25.2.2018) (להלן: "עניין ביטס אוף גולד"); ראו גם: ע"א 3497/13 אימפריה יאסין להשקעות ומימון בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 17 (19.6.2013) (להלן: עניין אימפריה יאסין); עניין רפובליקנים, פסקה 59; עניין איעמאר פסקה 14). והגם שכך, בכל זאת התוותה הפסיקה מספר עקרונות כלליים לניתוח סוגיות המתעוררות בהקשר זה:
א. "הנטל להוכחת סבירות הסירוב מטול על הבנק, כאשר עליו להצביע על מעשים ופעולות קונקרטיות שמבססים את קיומו של חשש ממשי להתנהלות בלתי תקינה. עם זאת רמת ההוכחה הנדרשת מהבנק בהחלטה מסוג זה נמוכה מאשר הרמה הנדרשת במשפט האזרחי, כאשר הוא אינו נדרש לנהל "חקירה", וסוג הראיות הנדרשות ממנו לביסוס החלטתו דומה לסוג הראיות הנדרשות בהליכים מינהליים" (עניין טולדנו, פסקה 25).
ב. לקביעת סבירות הסירוב של הבנק "הפסיקה הסתייעה בעקרונות מהמשפט המנהלי, והעניקה לבנקים מתחם סבירות, בגדרו יוכלו להפעיל את שיקול דעתם בעניין" (עניין רפובליקנים, פסקה 59). כלומר, לבנק מוקנה שיקול דעת הכפוף למתחם סבירות בהתאם להוראות הדין, הרגולטורים ונסיבות העניין.
38. השיקולים המתחרים המתעוררים בענייננו הם מחד איסור הלבנת הון ומימוש החובה להערכת הסיכון מצד הבנק ומנגד הזכויות והאינטרסים של חברת הפינטק המסורבת ועמם זכויות עובדיה ובעליה. עוד יש להביא בחשבון את מצב האסדרה המתפתחת של שוק הפינטק; את העובדה שפעילות חברות הפינטק מטבעה מעוררת חשש מוגבר לסיכון; את רישיונות הנש"פ וכפיפות חברות הפינטק לחובות איסור הלבנת הון; את קביעת רשות התחרות לפיה קיים חשש ממשי כי הבנקים יטו להעריך ביתר את הסיכון להלבנת הון מצד חברות פינטק.