בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ה"פ 32389-02-17 קלירשיפט (ישראל) בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ
לפני כבוד השופטת אסתר נחליאלי חיאט
המבקשת קלירשיפט (ישראל) בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד איתי ברכה ואח'
נגד
המשיב בנק לאומי לישראל בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד נועם בר דוד ו/או הדר וייס
סלומון, ליפשיץ ושות' משרד עורכי דין
פסק דין
היחסים בין בנק לבין חברת פינטק הם העומדים במרכז התובענה דנא, וליתר דיוק השאלה מתי סירוב בנק לבקשת חברת פינטק לנהל חשבון ייחשב "סירוב סביר" שאין בו כדי להפר את החובה החלה על הבנקים לתת שירותים בהתאם להוראות חוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981 (להלן: "חוק שירות ללקוח").
את התובענה דנא הגישה חברת קלירשיפט ישראל בע"מ (להלן: "קלירשיפט") נגד בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: "בנק לאומי" או "הבנק") בטענה כי הבנק אינו מעוניין להמשיך ולתת לה שירותים לניהול החשבונות אצלו ולמעשה מעוניין להגביל/ לסגור את חשבון הבנק של קלירשיפט, באופן הגורם לה נזק כלכלי בלתי הפיך.
הצורך בהכרעה שיפוטית בהליך זה נובע, בין השאר, "מסטטוס האסדרה" הנוכחי בתחום תעשיית הפינטק המתפתחת ומאי הוודאות המאפיינת את ההתפתחות הטכנולוגית-כלכלית-משפטית בתחום זה. התרשמתי כי מאחר שתעשיית הפינטק בארץ היא תעשיה צעירה, טרם מצא המאסדר את הדרך לפקח על התחום המתפתח הזה ויש להתוות את שיקול דעת המערכת הבנקאית בהתנהלותה מול חברות הפינטק, כך שעד שיתמלא החלל הרגולטורי בנושא הפינטק, יוכלו השחקנים הרלוונטיים בשוק לפעול ולהתפתח באופו שלא יסייע להרדמתם. באלה עוסק פסק הדין.
הרקע להליך וטענות הצדדים
1. קלירשיפט היא חברת פינטק העוסקת בהמרות מטבע. קלירשיפט פועלת בשיטת קיזוז לפיה היא מחזיקה בחשבון בנק בישראל ובחשבון בנק בארצות הברית, ומאפשרת ללקוחות ישראליים להעביר שקלים מישראל למוטב בארצות הברית שם יקבל את סכום הכסף המועבר בדולרים. בכתבי הטענות מתארת קלירשיפט כיצד פועלת שיטת הקיזוז. לדבריה מפקיד הלקוח בישראל בחשבון הבנק של קלירשיפט סכום כסף בשקלים וביום שנקבע להעברת הכסף, מועברים דולרים לפי שער המרה מחשבון הבנק של קלירשיפט בארצות הברית למוטב שם. כך למעשה מספקת קלירשיפט שירות המתחרה בבנק לאומי שכן היא מציעה שירות המרת מטבע במחיר אטרקטיבי ובעמלה תפעולית נמוכה מזו של הבנק (סעיפים 37 ו-38 לסיכומי קלירשיפט).
2. כיום פועלת קלירשיפט באישור רשות שוק ההון, ביטוח וחיסכון (להלן: "רשות שוק ההון") ונמצאת בהליכים לקבלת רישיון למתן שירות בנכסים פיננסיים (להלן: "נש"פ"), בהתאם להוראות סעיף 12 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (שירותים פיננסיים מוסדרים), תשע"ו-2016 (להלן: "חוק שירותים פיננסיים") (מכתב ממחלקת רישוי שירותים פיננסיים מיום ה-5.6.2018 שהוצג לשאלת בית המשפט בדיון ביום ה-31.9.2019). בטרם נחקק חוק שירותים פיננסיים החזיקה ברישיון נותן שירותי מטבע (להלן: "נש"מ") בהתאם להוראות סעיף 11ג לחוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000 (להלן: "חוק איסור הלבנת הון"). להשלמת התמונה, ההסדר שעוגן בסעיף 11ג לחוק איסור הלבנת הון בוטל מאז הוגשה המרצת הפתיחה והוחלף בהסדר הקבוע בסעיף 12 לחוק שירותים פיננסיים.
3. קלירשיפט מנהלת חשבון בבנק לאומי החל משנת 2011 בנוסף לחשבונות בבנק המזרחי ו-CITY NATIONAL BANK OF NEW JERSEY. לטענת קלירשיפט עיקר פעילותה העסקית מתבצעת באמצעות החשבון בבנק לאומי.
4. נקודת המיפנה ביחסים שבין קלירשיפט ובנק לאומי היתה בשנת 2016, לאחר שתוקן חוק איסור הלבנות הון (לכך אתייחס בהמשך). וכך, ביום 31.7.2016 שלח בנק לאומי מכתב למבקשת שכותרתו "חשבון מס' 448900/56 ע"ש קלירשיפט ישראל בע"מ" (נספח ב' לתובענה) שמפאת חשיבותו לענייננו אביאו כלשונו (המכתב יקרא להלן: "מכתב הדרישות"):
"בהמשך לפגישה מיום 3.7.16 ולאחר שבחנו את המידע שנמסר על ידך לגבי פעילות החברה, הננו להודיעך כי המשך ביצוע העברות בינלאומיות באמצעותנו, מותנה בקיום התנאים להלן:
1. פתיחת חשבן נש"מ על שם קלירשיפט ישראל בע"מ בבנק אמריקאי שהוא סולק ישיר של בנק לאומי, מולו יבוצעו כל ההעברות הבינלאומיות.
2. אישור הבנק הנ"ל מופנה ללאומי כי הוא מודע לפעילות הנש"מ באמצעותו לרבות בהעברות בינלאומיות.
3. כל עסקה שמהותה העברת כספים, תתבצע באמצעות העברה בפועל (סוויפט), ללא קיזוזים בין החשבון בארץ לחשבון המקביל בארה"ב המצוין בסעיף 1 לעיל.
4. בגין כל עסקה שהיקפה מעל 250,000 ₪, יימסרו לבנק מראש, טרם ביצוע הפעולה, פרטים ומסמכים לגבי מהות העסקה, מקור הכספים ותקינותם, ואישור על תשלומי המס הרלבנטים לצורך בחינה וקבלת אישור הבנק.
5. עסקה שלא תהיה ברורה לבנק או שלא תניח את דעתו של הבנק לגבי תקינותה, לא תבוצע.
6. המשך התנהלות החשבון בסניף משכית יהיה כמובן כפוף למילוי הדרישות שלעיל נוכח מהותו של החשבון.
למען הסדר נציין כי בבסיס תנאים אלה עומדות החובות הרגולטוריות החלות על הבנק וכן דרישות ותהליכי עבודה של בנקים זרים, מולם פועל לאומי.
נבקש להיערך לקיום הדרישות ולהסדרת הפעילות כמבוקש, בתוך 30 יום".
5. בתגובה למכתב הדרישות, השיבה קלירשיפט ביום 17.8.2016 (נספח ג' להמרצת פתיחה), ואלה עיקרי תשובתה:
א. קלירשיפט כפופה לחוק איסור הלבנת אור ומבצעת פעולות שונות מכוח חובותיה לפי חוק זה, ומעולם לא ביצעה פעולות הנוגדות את חובותיה או את הוראות הדין, גם לא את חוק איסור הלבנת הון וכי לפי בדיקה משפטית שערך ב"כ קלירשיפט פעילותה נעשית בהתאם להוראות הדין הן בארצות הברית והן בישראל.
ב. דרישת בנק לאומי לפיו קלירשיפט תפתח תוך 30 ימים חשבון בנק אצל בנק אמריקאי שהוא סולק ישיר של בנק לאומי היא דרישה בלתי סבירה, שכן דרישות בנקים בארצות הברית ומשך הזמן הממוצע הדרוש לפתיחת חשבון כאמור, אינו מאפשר על פניו לעמוד בסד הזמנים שקצב בנק לאומי.
ג. ואשר "לעניין דרישת הבנק לבצע העברות דרך סוויפט ובלא ביצוע קיזוזים, נשיב כי הדרישה אינה הגיונית בעליל ואינה מתקבלת על הדעת שכן בראש ובראשונה היא נוגדת את המודל העסקי של מרשתי והטלת מגבלה זו ע"י הבנק תסב למרשתי נזק משמעותי והיא אינה מוצדקת" (סעיף 25 למכתב). כך גם דרישת הבנק לאשר מראש עסקאות בהיקף מעל 250,000 ₪ היא בלתי סבירה וכוללנית מדי.
6. בהמשך, ביום 31.10.2016, קיימו הצדדים פגישה, שסוכמה על ידי הבנק וסיכומה נשלח לקלירשיפט ב-10.11.2016 (נספח ד' לתובענה). במסגרת סיכום הפגישה, פירט בנק לאומי את החשש אשר לאופן פעילות קלירשיפט ולאופייה והבנק שב על דרישותיו שפורטו במכתב הדרישות. כך צוין בין היתר כי: "לאחר הפגישה החברה המציאה ללאומי אישור הבנק האמריקאי בו מתנהל חשבונה אולם לא צוין בו במפורש כי הבנק האמריקאי מודע לפעילות הנש"מ של החברה האחות שלה המבוצעת באמצעותו לרבות בהעברות בינלאומיות. כמו כן, לא צוין מספר החשבון של החברה והחברה האחות, לא צוין ותק מדויק של החשבון אלא רק "מעל שנה"" (סעיף 2 למכתב מיום 10.11.2016). כן צוין כי "מבדיקה שערך לאומי לאחר הפגישה אותר מידע משמעותי שהחברה לא גילתה ללאומי מיוזמתה. לפי מידע זה החברה ניהלה חשבון בסיטי בנק, וככל הנראה החשבון נסגר, אולם לא ברור מה הוביל לסגירת החשבון, החברה מתבקשת בזאת להתייחס למידע ולצרף אסמכתאות לשביעות רצונו המלאה של לאומי" (סעיף 3 למכתב מיום 10.11.2016).
7. ב- 4.12.2016 שבה קלירשיפט ופנתה לבנק לאומי ופרטה את הפעולות השונות שביצעה ביחס לנקודות שעלו בפגישה מה-31.10.206. בעניין פתיחת חשבון נש"מ בבנק אמריקאי לשביעות רצון בנק לאומי כתבה קלירשיפט כי "במהלך התקופה הנוכחית, ולאור הוראתכם לנסות לפתוח חשבון בארבעה בנקים בארה"ב, פנתה מרשתנו אל בנקים בבקשה מסודרת וכתובה לפתיחת חשבון נש"מ אצלם. עד כה טרם ניתנה תשובה חיובית אל שלישית (הטעות במקור-א.נ.ח) באחד מבנקים אלו ואנו ממתינים תוך יצירת קשר וניסיון לקבל תשובה בהקדם. כולנו תקווה כי הדבר יצלח" (סעיף 6 למכתב מיום 4.12.2016). עוד ציינה קלירשיפט כי היא "מעוניינת להגיע אל המו"מ עם הבנק בנקיות כפיים ותום לב".
8. חרף כל ניסיונות קלירשיפט 'לרצות' את הבנק ולעמוד בדרישות שהציב בפניה, נראה כי בנק לאומי גמר אומר שלא להמשיך בקשר עם קלירשיפט ואף שלח מכתב נוסף ב-25.1.2017: "... ולאור התמשכות ההליך והארכות שניתנו בעניין זה, אנו מצפים כי מלוא התנאים, כפי שפורטו לעיל ובמכתבנו מיום 10.11.16, יתוקנו ויושלמו על ידי מרשתך כדבעי, וזאת עד ולא יאוחר מיום 15.2.2017" (סעיף 9 למכתב). לאחר המכתב לאחר שקלירשיפט פנתה לבנק לקיים פגישה נוספת (נספח ו' לתובענה) ולא נענתה, הוגשה התובענה ועמה גם בקשה למתן צו מניעה.
9. ביום 28.12.2017 נעתרתי לבקשה למתן צו מניעה וקבעתי שבנק לאומי יאפשר לקלירשיפט להמשיך בפעילותה בחשבון בכפוף להוראות החוק עד למתן פסק דין בתובענה. עוד קבעתי כי: "החשש של המשיב כי יהיה חשוף לטענות בשל פעילות שאינה כדין של המבקשת אינו חשש מבוטל, אולם מצאתי כי המבקשת פועלת להפגת החשש, הן בכך שהיא פועלת למצוא מתווה לניהול החשבון שיוסכם על הבנק, כי הצהירה כי היא עובדת בשקיפות מוחלטת, הן מול הלקוחות והן מול הרשויות, כי היא מוכנה לפנות יחד עם הבנק לרשות לאיסור הלבנת הון ולקבל הוראותיה, כי היא מוכנה שהמשיב יהיה מחובר למערכת שלה (עמוד 3 שורה 26 לפרוטוקול), ומכאן שככל שקיים נזק, ולא השתכנעתי בכך, הרי פחות בהשוואה לזה שעלול להיגרם למבקשת" (סעיף 27 להחלטה). כפי שקבעתי בהחלטה ראיתי כאמור להיעתר לבקשה למתן צו מניעה זמני "שישמר את המצב הקיים לעת הזו" (שם, פסקה 29), וכבר אומר כי אף שבצו זמני מדובר, חזית המחלוקת ועומקה, כפי שהתגבשו במהלך ההליך דנא הובילו לכך שצו המניעה הזמני תקף מספר שנים והוא המאפשר את פעילות קלירשיפט עד עתה.
10. ועוד אומר כי נוכח השאלה העקרונית המצריכה מענה במסגרת תובענה זו ראיתי לנהל את ההליך נעשה באופן שמערב את הרגולטורים ואף הצעתי ליועץ המשפטי לממשלה לשקול התייצבות, ועל כן התקיימו מספר דיונים מעבר למקובל בהליך של המרצת פתיחה.
טענות הצדדים
11. טענותיה העיקריות של התובעת הן שהדרישות שהציב בנק לאומי הן דרישות בלתי סבירות, והתנאים "חסרי כל עיגון משפטי, ונקבעו באופן שרירותי על ידי המשיב על פי "פרשנותו שלו" לקיום חובותיו הרגולטוריות" (סעיף 17 לסיכומי קלירשיפט). ההתייחסות הפרטנית של קלירשיפט לדרישות הבנק היא כדלהלן:
א. אשר לתנאי בדבר פתיחת חשבון בבנק אמריקאי שהוא קורספונדנט של בנק לאומי, טוענת קלירשיפט כי פעלה לפתוח חשבונות במספר בנקים אמריקאים שבשמותיהם נקב מנהל הסניף הרלוונטי בבנק לאומי (נספח ג' לסיכומי קלירשיפט), אולם כל ארבעת הבנקים השיבו בשלילה או כלל לא השיבו. לטענת קלירשיפט "אי הענות או היעדר היענותם של ארבעת הבנקים לבקשתה, אינם נובעים חלילה מסירוב פרטיקולרי כלפי המבקשת אלא במדיניות כללית הנהוגה מצד הבנקים בארה"ב, הידועה היטב למשיב לפיו, נמנעים הם מפתיחת חשבון לנש"מ" (סעיף 31 לסיכומי קלירשיפט).
ב. נוכח סירוב הבנקים האמריקאים לפתוח חשבון לקלירשיפט, נטען כי התנאי השני שהציב בנק לאומי, קרי, להמציא אישור מבנק קורספונדנט על פתיחת חשבון, הוא בלתי ניתן ליישום.
ג. אשר לתנאי השלישי לפיו תחדל התובעת לעבוד בשיטת הקיזוזים, טוענת קלירשיפט כי "הצבתו של תנאי זה מבחינת המשיב הריהו פשוטו כמשמעו- "חיסול מתחרה עסקי בשוק העברות הכספים!"" (סעיף 38 לסיכומי קלירשיפט).
ד. אשר לתנאי הרביעי, לפיו נדרשת המבקשת לדווח לבנק לאומי על כל עסקה בסכום העולה על 250,000 ₪ מראש, טוענת קלירשיפט כי היא מוכנה "לממן מכיסה גישה ישירה למשיב בזמן אמת למערכת המחשוב שלה על מנת לנטר בזמן אמת את העברות הכספים, אולם המשיב כלל לא טרח להשיב להצעתה זו", וכי "המבקשת קיבלה מעמד כ"חברה מיוחדת"... אשר הוענק לה מאת רשות המסים, אשר לפיו הנה נדרשת ומוסמכת על פי דין לנכות מס במקור בגין העברות כספים".
ה. קלירשיפט מסכימה לתנאי החמישי שהציב הבנק ולפיו לבנק למעשה "זכות ווטו" לגבי עסקאות פרטניות שמבצעת קלירשיפט: "המבקשת תטען כי אינה חלוקה כלל עם המשיב לגבי קיומו של תנאי זה. נהפוך הוא, המבקשת העמידה לרשות המשיב במשך מספר הזדמנויות עובר להליך, במהלכו ואף לאחר קיום מועד דיון ההוכחות בתיק, את כלל האסמכתאות לקיום עסקאות פרטיקולריות אותן דרש המשיב וקיבל לעיונו" (סעיף 49 לסיכומי קלירשיפט).
13. כפי שעולה מסיכומי קלירשיפט וכמתיישב עם התרשמתי לאורך ההליך שהתנהל בפני כי קילרשיפט מעוניינת שמערכת היחסים עם הבנק תהא תקינה והיא נכונה לשתף פעולה עם דרישותיו כמה שאפשר וככל שדרישות הבנק ניתנות ליישום והולמות את המציאות העסקית והכלכלית, ואת מהלך הפעילות התקין והשגרתי של קלירשיפט.
באופן כללי, קלירשיפט מדגישה שהיא עומדת בקשר עם הרשות למניעת הלבנת הון וכי אם בנק לאומי סבור שבחשבונה מתבצעת פעילות שלא כדין היה עליו לפנות לגורמים הרלוונטיים. בנוסף, קלירשיפט מדגישה את הנזק הכבד שיגרם לה אם בנק לאומי יסגור את חשבונה. לטענתה, לא זו בלבד שיגרם לה נזק בטווח הקצר בשל סגירת החשבון באמצעותו היא מנהלת את פעילותה בישראל, אלא שסגירת החשבון תיפגע במוניטין של קלירשיפט לזמן ארוך ועלול לפגוע ביכולתה העתידית לקבל את אמון המערכת הבנקאית בארץ ובעולם.
14. קלירשיפט גם טוענת שדרישות בנק לאומי נועדו למעשה לחסום תחרות בשוק המרות המטבע (סעיף 85 לסיכומיה) ואין לאפשר לבנק להחמיר את הוראות הרגולטור בעניין איסור הלבנת הון, וליתן פרשנות מחמירה והערכת יתר של סיכונים (סעיף 86 לסיכומי קלירשיפט).
15. מנגד, טוען בנק לאומי שהחובות המוטלים עליו מכוח חוק איסור הלבנת הון ומחקיקת המשנה שהותקנה, מחייבת אותו להעריך את הסיכון הנשקף מהפעילות העסקית של קלירשיפט. ומסקנתו היא כי פעילות קלירשיפט מעוררת חשד סביר להלבנת הון: "האם ניתן לכפות על הבנק חהעמיד על לשימוש המבקשת, כלקוחות הבנק, חשבון בנק, שהיא מצידה תעמיד לשימוש אינסוף צדדים שלישיים, אותם הבנק לא מכיר. לא זו אף זו, אלא שאינסוף "לקוחות המשנה" הללו יוכלו לבצע העברות כספים לחו"ל כאוות נפשם, ללא כל פיקוח חיצוני, בלא כל עין בוחנת, וכן להנות מגישה בלתי מוגבלת לדולרים מחו"ל שלא ניתן לברר מה מקורם" (עמוד 1 לסיכומי בנק לאומי).
16. לשיטת בנק לאומי, שורת הוראות דין מחייבות אותו שלא לאפשר את המצב שתואר, בפרט סעיף 24 להוראה 411 של המפקח על הבנקים: מנהל בנקאי תקין (מניעת הלבנת הון ומימון טרור וזיהוי לקוחות) (להלן: "הוראה 411") הקובע את הקריטריונים הרלוונטיים להערכת סיכון וכן סעיף 50(ב) להוראה 411 הקובע כי "יסוד סביר לחשש כי פעולה הקשורה להלבנת הון או מימון טרור" הוא בבחינת "סיבה לסירוב סביר לפתיחת חשבון וניהולו".