17. החשש שציין הבנק אשר לפעילות קלירשיפט אינו ספציפי אלא נטען בכלליות, אך לטעמו מעוגן בהוראות הדין. בנק לאומי סבור כי פעילות קלירשיפט מגלמת סיכון רב בשני מישורים. האחד, העובדה שקלירשיפט מציעה את שירותיה לקהל לקוחות רחב מסכל את מאמצי הבנק למלא את חובת "הכר את הלקוח" המעוגנת, בין היתר, בצו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים של נותני שירותי מטבע למניעת הלבנת הון ומימון טרור), תשע"ד- 2014 (להלן: "צו איסור הלבנת הון") והוראות פרק ד' להוראה 411. השני, הוא חוסר יכולת של הבנק לפקח ולנטר את פעילות קלירשיפט בארצות הברית, עת קלירשיפט אינה מנהלת את חשבונה בארצות הברית בבנק שהוא קורספונדנט של בנק לאומי בארצות הברית.
18. עוד טוען הבנק לאומי כי הערכתו את הסיכון הגלום בפעילות קלירשיפט אינו של בנק לאומי בלבד אלא של המערכת הבנקאית בארץ ובחו"ל. לביסוס טענתו מפנה הבנק לדברי מר דאבנר בעדותו מיום ה-26.6.2017 ולעובדה שקלירשיפט מתקשה לאתר בנק בארצות הברית שיעתר לבקשתה לנהל אצלו את חשבון הבנק שלה.
עמדת היועץ המשפטי לממשלה
19. מאחר שסברתי שבהליך דנא עולה סוגיה עקרונית שטרם נדונה והוכרעה "ראיתי לפנות ליועמ"ש שישקול התייצבותו בהליך מכוח פקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה). כדי לקבל עמדתו בסוגיה העקרונית שמעלה התיק" (החלטה מ-14.4.2020). ואכן, היועץ המשפטי סבר כי יש מקום להביע עמדתו בשאלות העקרוניות המתעוררות בתיק והודיע על התייצבותו מכוח סמכותו לפי הדין כאמור.
20. ואלה עיקרי עמדת היועץ המשפטי לממשלה:
א. מדינת ישראל אימצה את הרגולציה הבינלאומית בעניין איסור הלבנת הון לפיה לסקטור הפרטי תפקיד מרכזי במניעת הלבנת הון. תפקיד הסקטור הפרטי מתבטא בחובת "הכר את הלקוח" ובהערכת סיכון. למעשה, על הבנק, כעניין שבשגרה, לפקח על הפעילויות שלקוחותיו מבצעים ולהעריך את הסיכון לביצוע פעולות אסורות בכל עת. בין היתר, על הבנק להביא בחשבון לעניין הערכת הסיכון, את הקריטריונים המנויים בהוראה 411. בנוסף, על הסקטור הפרטי ובכלל זה על הבנק, לבצע פעולות להפחתת סיכון (Risk Mitigation): "תאגידים בנקאיים נוטלים סיכון כאשר הם מאפשרים את ניהולו של חשבון העשוי לשמש לצורך הלבנת הון או מימון טרור, ובעיקר סיכון מוניטין וסיכון משפטי. לפיכך, יש מקום לאפשר להם לנהל את הסיכונים באופן רחב יחסית. זאת, לאחר גיבוש תשתית ראייתית מספקת ומבלי שיתקבלו על ידם החלטות שרירותיות" (סעיף 16 לעמדת היועץ המשפטי).
ב. לשאלת "הסירוב הסביר", קרי, מתי סביר שבנק יסרב לתת שירות לפלוני, הפנה היועץ המשפטי לפסיקת בג"ץ, הרואה בסמכות הסירוב של בנק כסמכות הכפופה לעקרונות המשפט המינהלי (בג"ץ 8886/15 רפובליקנים מחו"ל בישראל (ע"ר) נ' ממשלת ישראל [פורסם בנבו] (2.1.2018), להלן: "עניין רפובליקנים"; ע"א 3794/18 טולדנו נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ [פורסם בנבו] (2.10.2019), להלן: "עניין טולדנו"). על הבנק המסרב לנהל חשבון, בדומה לרשות מנהלית, לעמוד בנטל ולהראות שהחשש בגינו מסרב לנהל את חשבון הלקוח הוא מבוסס וקונקרטי. היועץ המשפטי היפנה למכתב המפקח על הבנקים מיום ה-16.3.2015 (להלן: "מכתב המפקח") לפיו מטיל המפקח על הבנקים את החובה לקבוע מדיניות להערכת סיכונים הנובעים מפעילות לקוחות הבנק במדינות חוץ (Cross Border).
ג. עוד סבור היועץ המשפטי כי בעת הערכת הסיכון יש להביא את האסדרה הרגולטורית אליה כפופים הגופים הפיננסיים: "ככל שעסקינן בפעילות מול גופים פיננסיים שאינם מצויים תחת אסדרה רגולטורית, לרבות אסדרה בהיבטי מניעת הלבנת הון ומימון טרור, או שהאסדרה בעניינם אינה מספקת, הרי שקיים סיכון מובנה בפעילותם, ולפיכך נדרשת בקרה מוגברת מצד המוסדות הפיננסיים". (סעיף 23 לעמדת היועץ המשפטי). עוד כותב היועץ המשפטי: "[ש]עד חודש אוקטובר 2018 היה צו איסור הלבנת הון בתוקף ביחס לגופים כדוגמת המבקשת, והוא פקע עם כניסתו לתוקף של חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים... אזי כפועל יוצא מכך גם אין ביקורת על יישום משטר איסור הלבנת הון מצד אף גורם ממשלתי, והדבר משפיע על ניהול הסיכונים של המשיב ביחס למבקשת" (סעיף 44 לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, ההדגשה שלי). עם זאת, חובת הבנקים מכוח הוראות הדין האוסרות על הלבנת הון כפופה לחובת תום הלב, ו"היועץ המשפטי לממשלה מבקש להדגיש, כי בחינת שיקולי הלבנת הון צריכה להיעשות בזהירות המתבקשת, וזאת לאור חיוניותם של השירותים בנקאים" (סעיף 28 לעמדת היועץ המשפטי – הדגשה שלי).
דיון והכרעה
21. מהו "סירוב סביר" למתן שירותים בנקאיים מטעמים של איסור הלבנת הון כשהמסורב הוא מתחרה עסקי של הבנק המסרב בכלל, וכשהמתחרה הינה חברת פינטק, כבענייננו, בפרט?
שאלה זו הצריכה מענה היא שאלה כבדת משקל ורבת משמעות, ולמענה לשאלה השלכות רחבות וארוכות טווח.
נכון היה לו גורם ממשלתי או הרגולטור, הם שהיו יוצקים תוכן למונח "סביר" בנסיבות ענייננו, אלא שכפי שעולה מעמדת היועץ המשפטי לממשלה שהתייצב לדיון - מדינת ישראל, לפי התרשמותי, טרם הכריעה בשאלת האסדרה ועד שתכריע, אם בכלל, הפקידה את "תפקיד שומר הסף" בידי הבנקים.
אין לי אלא לומר כי למעשה, הוסמכו הבנקים להיות המפקחים על מתחריהם, ובמילים אחרות, ההסדר הרגולטורי הנוכחי מאפשר "לחתול לשמור על השמנת" על כל הבעייתיות הנובעת מכך. מצב שבו בנק, הפועל משיקולי רווח, ימונה להיות המפקח על מתחריו הוא מצב בלתי מתקבל על הדעת ולטעמי בלתי נסבל, בלי קשר לתוכן דרישותיו מחברות הפינטק להן הוא נותן שירותיו.
22. הדברים נכונים שבעתיים אם גם נביא בחשבון את העובדה שבענייננו, מבחינת קלירשיפט בעליה ועובדיה, עומדים על הפרק לא רק שיקולים כלכליים גרידא, אלא זכויות מהותיות, קרי, חופש העיסוק והתחרות הכלכלית.
חשבון בנק בימנו הוא מצרך בסיסי של ממש, בודאי בעולם העסקי, ולא ניתן לקיים בלעדיו פעילות עסקית מינימלית. שלילת נגישות מחברת פינטק לשירותים בנקאיים כמוה כהפסקת פעולתם דה-פקטו. כך למשל הוא ענייננו בו העיסוק העיקרי של קלירשיפט הוא בהמרת מטבע בהתבסס על שירותים בנקאיים, הרי שבהיעדר גישה לשירות בנקאי אמין ואיכותי, דרכה המסחרית של קלירשיפט נפגעת באופן מהותי עד כדי הפסקת פעילותה.
הצרת חופש הפעולה של חברות פינטק באמצעות מניעת גישתן לשירותים בנקאיים יכול לעלות עד כדי פגיעה בחופש העיסוק וחופש התחרות:
"התחרות החופשית היא אבן יסוד בכל שיטת משטר דמוקרטי, בהיותה סממן בולט של חירות הפרט להגשמת האוטונומיה שלו. בהגשמת התחרות החופשית ובשמירה עליה יש משום ביזור מוקדי ההכרעה החברתיים ומניעת ריכוז-יתר של כוח בידי השלטון או בידי מונופולים פרטיים. היו שראו בשמירה על התחרות החופשית כמנגנון הכרעה דמוקרטי בקבלת החלטות חברתיות בתחום הכלכלי, כאשר שמירת כוחו של הצרכן להכריע בין אלטרנטיבות כלכליות מקנה לו, למעשה, כוח להשפיע ולהכריע גם בהכרעות כלכליות כלליות של החברה... ההגנה על התחרות החופשית עומדת גם ביסוד ההגנה על זכויות יסוד אחרות. כך, לדוגמה, אין לנתק בין חופש התחרות לבין חופש העיסוק... קיומו של מונופולין או היעדר זכות שווה לעסוק, פוגעת בחופש העיסוק"
(ע"א 2247/95 הממונה על ההגבלים עסקיים נ' תנובה מרכז שיתוף לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ פ"ד נב(כ) 213, פסקה 17 (1998)).
23. לא פעם מגיעות להכרעת בתי המשפט בעיות חברתיות וכלכליות, שהן התוצר הטבעי של חיים בחברה מודרנית, דינמית ומתפתחת. לא אחת מתבררים סכסוכים בבתי משפט שהפתרון להם טרם הוסדר בחקיקה או בתקנות, מפני שהליך החקיקה או האסדרה הוא הליך הכרוך בהשקעת משאבים וגם מצריך זמן. אלא שבענייננו מאז הוגשה התובענה דנא לבית המשפט חלפו למעלה מארבע שנים ועדיין לא הוסדרו השאלות המהותיות והעקרוניות שבלב ההליך דנא על ידי מי מבעלי הסמכות לעשות כן. בנסיבות אלו, וחרף כל נסיונותי ל'קבל סיוע' מרגולטור או מהיועץ המשפטי נראה כי אין מנוס אלא לנסות ולתרום למילוי החלל ולספק תשובה משפטית לשאלות העולות בתובענה דנא.
24. אקדים מסקנה לדיון ואומר כי לדעתי, אין זה סביר לאפשר לבנק חופש פעולה בלתי מוגבל, גם אם מדובר בחסות חוק איסור הלבנת הון, ולאפשר לו שיקול דעת כה רחב עד כי יוכל לסרב לתת שירות בנקאי רק בגלל חשש כללי שמא תחת אצטלה של בקשת השירות הבנקאי עומדת לכאורה פעילות אסורה לפי דיני איסור הלבנת הון. ואומר כי דברים אלה הם לאחר שנתתי דעתי למכלול השיקולים והמורכבות הקיימת בתחום אסדרת שירותי הפינטק בישראל. לעמדתי, את הסבירות של סירוב הבנק להיעתר לבקשה למתן שירות בנקאי יש לבחון ולאזן בין האינטרסים של הבנק, האינטרס לשמור על חופש התחרות והעיסוק מצד חברות הפינטק, ולתת את הדעת להוראות המחוקק בדבר איסור הלבנת הון ועוד. ואת העקרונות הרוחביים הללו צריך לתרגם לאמות מידה פרקטיות כך שמבחן האיזון הכללי לא יהיה סיסמא אלא יתמלא בתוכן. אמות מידה רלוונטיות הן למשל, עוצמת החשש מפני הפרת הוראות איסור הלבנת הון, התשתית הראייתית הקונקרטית עליה מבוססת החלטת הבנק, רמת הפגיעה הצפויה למסורב בעקבות סירוב הבנק לאפשר לו שירות בנקאי, וכן עמדת הרגולטור הרלוונטי אשר לנסיבות הסירוב.
שקלתי את כל אלה בנסיבות ענייננו והתרשמתי שבעת הנוכחית, ובהתאם לתשתית הראייתית שהציג הבנק (תשתית נסיבתית לגמרי הנשענת על השערות שונות והסתברויות), כשמנגד קלירשיפט פועלת מכוח רישיון שניתן לה על ידי הרשות הרלוונטית והיא כפופה בעצמה לחובות על פי חוק איסור הלבנת הון, הרי שהתנאים שהציב בנק לאומי בפני קלירשיפט הם בלתי סבירים, כפי שיפורט להלן.
25. במסגרת ההחלטה דנא אתייחס תחילה לחובות הבנק מכוח חוק איסור הלבנת הון ובחובות הבנק ללקוחותיו, למבנה המוסדי של אסדרת המלחמה בהלבנת ההון. ובהמשך אתייחס לקשיים העולים מההסדר המוסדי כפי שמשתקפים בביקורת ביחס לרגולציה בכלל ולאור קשיים מתחום דיני התחרות נוכח מתן חופש פעולה נרחב לבנקים "לפקח" על חברות הפינטק המתחרות בהם. ועוד אתייחס לסטנדרט המשפטי, כפי שנדון בפסיקה ובשאלה מתי יחשב סירוב בנק לתת שירות כ"סביר" ויישומו בענייננו הפרטני.
חובת הבנק להכרת הלקוח והערכת סיכון
26. נקודת המוצא לעניין זה היא סעיף 2(א) לחוק שירות ללקוח הקובע כי "לא יסרב תאגיד בנקאי סירוב בלתי סביר לתת שירותים". שירות בנקאי הוא שירות חיוני שהכל צורכים אותו. למרות הביקוש הרב לשירותים בנקאים, הרי שרישיונות להפעלת בנק ניתנים במשורה ובהתאם להוראות חוק הבנקאות (רישוי), תשמ"א-1981. מאחר שהבנקים נהנים מהעובדה שלהם הזכות להעניק שירותים בלעדיים, שהם כאמור חיוניים, ראה המחוקק לחייב את התאגידים הבנקאיים במתן שירותים לכלל הציבור: "מאחר שהתאגידים הבנקאים נהנים מהיתרון שהשירותים שהם נותנים נתייחדו להם לאחר לתיתם, יש לחייב אותם לתת שירותים אלה לציבור" (דברי הסבר להצעת חוק הבנקאות (שירות ללקוח), שתמ"א-1981, ה"ח 1497, 106). זהו הבסיס לחובה הכללית של הבנק לספק את השירות הבנקאי החיוני לציבור הרחב (ראו גם: עניין טולדנו, פסקה 18; רע"א 6582/15 עמותת איעמאר לפיתוח וצמיחה כלכלית נ' בנק הדואר, חברת דואר ישראל בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 13 (1.11.2015), להלן: "עניין איעמאר"; ת"א (ת"א) 32053-07-17 א.י. איור בע"מ נ' ישראכרט בע"מ [פורסם בנבו] (5.5.2020)).
27. על הבנק מוטלות גם חובות מכוח דיני איסור הלבנת הון – כך היא חובת זיהוי והכרת הלקוח, דיווח וחובת ניהול רישומים ושמירתם (ראו: י' גרוסמן, ר' בלקין וס' ליכט, איסור הלבנת הון, עמודים 239-41 (מהדורה שנייה, 2013); להלן: "איסור הלבנת הון").
ענייננו הוא בחובת הבנק ל"הכרת לקוחותיו", "Know Your Client". בהתאם לשינויים גלובליים במלחמה העולמית בהלבנת הון, אומץ בארץ העיקרון כי על הבנקים להכיר את לקוחותיהם ולהעריך את הסיכון שנשקף מפעילותם הכלכלית במישור איסור הלבנת ההון: "גישה מבוססת סיכון תורמת לאפקטיביות בחלוקת משאבים להתמודדות עם הלבנת הון ומימון טרור וליישם צעדים מבוססי סיכון בכל המלצות של ה-FATF. העיקרון המרכזי בגישה זו קובע כאשר לקוחות מסווגים בסיכון גבוה, נדרש התאגיד הבנקאי לנקוט בצעדים מוגברים לניהול והפחתה של סיכון זה. בהערכת הסיכונים יתחשב התאגיד הבנקאי בכל גורמי הסיכון הרלוונטיים לפני קביעת רמת הסיכון הכוללת ובצעדים הנדרשים להפחתתה" (סעיף 2 להוראה 411).
28. המשמעות הפרקטית של החובה של הבנק להכיר את הלקוח היא כפולה. תחילה על הבנק לנקוט בצעדים המתחייבים בחוק, בצו ובהוראות המאסדר, כדי לזהות באופן פרוצדורלי את הלקוח. אך בכך לא סגי, שכן הבנק הוסמך להעריך את הסיכון הנשקף מפעילות הלקוח, ולהבדיל מההכרה הפרוצדורלית – נדרש לכך שיקול דעת מהותי. הערכת סיכון מטבעה היא סובייקטיבית: "ההבחנה המעשית בהערכת הסיכון להלבנת הון בין סיכון גבוה לבין סיכון רגיל היא סובייקטיבית ומעורפלת, ועל כן עלולה להיות קשה ליישום ועוד יותר קשה לאכיפה. לא מן הנמנע כי שני נותני שירות עסקי יעריכו את אותו הלקוח בהערכת סיכון שונה, דבר שיביא את האחד להימנע ממתן שירות ואת האחר להעניק את השירות המבוקש" (ע' באום "איסור הלבנת הון: חידושים מקומיים ומגמות גלובליות" דיון ודברים י 289, 314 (2017)).
מהוראה 411 עולה כי הענקת שיקול הדעת המהותי לבנקים נובעת מהנחה כי הבנק הוא זה שביכולתו למנוע בצורה אפקטיבית את התממשות הסיכון להלבנת הון, בהיותו המספק את התשתית להעברת ההון וניהולו:
""בְתַחְבֻּלוֹת תַּעֲשֶׂה-לְּךָ מִלְחָמָה" (משלי, כד, ו [א]) – כך לימדנו החכם באדם. ומלחמה בעבריינות המתוחכמת – אם אך מבקשים אנו להדבירה, או למצער למעט מעוצמתה – מחייבת מאליה תשובה מתוחכמת. זו דרך המלחמה. אין אחרת בלתה. תשובה מעין זו ביקש המחוקק להודיענו בחוק איסור הלבנת הון, חוק המשקף שינוי תפישה מהותי בכל הקשור לדפוסים המשתנים של הפשיעה הפושה והולכת במקומותינו. התמודדות אפקטיבית עם מורכבותן של עבירות הלבנת ההון, המערבות העברות כספים וביצוע עסקאות בין מדינות ברחבי העולם, מחייבת בקרה שוטפת וצמודה ופיקוח מתמיד ועקשני על הפעולות הפיננסיות השונות תוך קיום שקיפות מלאה. הנחת היסוד של החוק היא כי מלביני ההון פועלים באורח פתלתול וערמומי, ויהא ניתן לחשוף את מעלליהם רק אם תוטל חובת דיווח טוטלית וגורפת על כל פעולה מעל לסכום מסוים ועל כל פעולה חריגה. לו אחרת אמרנו, כי אז יצרנו פרצות ואפשרנו למלביני הון להתחמק מן הדין. וזה אמנם העיקרון שחוק איסור הלבנה בנוי עליו: העיקרון הוא עקרון הדיווח – דיווח גורף, דיווח רחב ומלא – מתוך הכרה כי בשל הקושי הרב הכרוך בחשיפה לא יהא ניתן אחרת להתחקות באורח אפקטיבי אחר עבירות ועבריינים. חובת דיווח רחבה ex ante משרתת כהלכה את מטרות החוק, מאפשרת היא לעקוב כראוי אחר פעולות ברכוש, ובכך מקלה היא על חשיפתן ועל איתורן של הלבנות הון" (ע"א 9796/03 שם טוב נ' מדינת ישראל פ"ד נט(5) 397, 415 (2005); להלן: "עניין שם טוב").