29. לכאורה, חובות הבנק כלפי הרשויות, ככל שמדובר בתחום איסור הלבנת ההון מציבות את הבנק בסתירה אל מול חובות הבנק כלפי לקוחותיו. אלא שבהיבט של הכלכלה הגלובלית והמודרנית יש חשיבות לקיומה של רגולציה ברורה ומפורשת למלחמה בהלבנת הון: "מעבר לערכים המוגנים בחקיקה הרלוונטית, המאבק בפשיעה החמורה ובמעשי טרור, ניצולו של תאגיד בנקאי לפעילות של הלבנת הון ומימון טרור על ידי גורמים פליליים או טרוריסטים עלול לפגוע בשמו הטוב ובאמון הציבור בו ובמערכת הבנקאית כולה, ואף בשמה הטוב של מדינת ישראל" (סעיף 1 להוראה 411).
מלחמה בהלבנת הון מסייעת לייצוב וחיזוק המערכת הפיננסית הישראלית ומשרתת את הציבור ואת לקוחות המערכת הפיננסית. בהיעדר אכיפה אפקטיבית של איסור הלבנת ההון בארץ, ייסדק המוניטין של המערכת הבנקאית הישראלית בעולם. חשוב לציין שפרמטר משמעותי בהערכת הסיכון מצד בנקים זרים לפעילות לקוחות ישראליים הוא מידת החוסן של מערכת המשפט הישראלית באכיפת איסור הלבנת הון ("Jurisdiction Risk"). לפיכך, המשמעות של אכיפת איסור הלבנת ההון במערכת הכלכלית הבינלאומית הוא רב עד מאוד ונותן תשובה לשאלה מדוע ראה המחוקק להטיל על הבנקים חובות שבחלקן סותרות את חובות הבנק ללקוחותיו, כמו למשל חובת האמון וחובת הסודיות (ראו: עניין שם טוב, עמוד 416; איסור הלבנת הון, עמוד 239).
30. בהתאם למגמה העולמית להחיל את הגישה המבוססת סיכון בתחום המלחמה בהלבנת הון, הטילו המחוקק הישראלי והמאסדר על הבנקים את המלאכה להעריך את רמת הסיכון הנשקף מצד הלקוחות השונים, ו"סירוב למתן שירות בנקאי בשל חשש מפעילות של מימון טרור איננו רק סביר, אלא גם מתחייב" (עניין איעמאר, פסקה 15), כלומר על הבנק להעריך תחילה את הסיכון למימון פעולות טירור מהלקוח, ולאחר מכן על בסיס תשתית קונקרטית וממשית עליו להחליט לסרב. המסקנה הנגזרת מכך היא שכאשר מדובר בסירוב הבנק למתן שירות בנקאי מהנימוק של חשש לפעילות אסורה לפי דיני איסור הלבנת ההון, הבנק הוא זה שמעריך את הסיכון והוא גם זה המסרב להעניק שירות. לכאורה, לבנק מתחם שיקול דעת רחב באופן עקרוני, לנטר ולבקר את השימוש שנעשה מצד לקוחותיו בשירותים הבנקאיים שהוא מעניק. כפי שנקבע לאחרונה, לבנק ניתן בהקשר הזה כוח רב עד מאוד ולצדו אחריות גדולה (ראו: ת"צ (ת"א) 44598-12-12 ישראל גרינברג נ' דש גמל ופנסיה בע"מ, [פורסם בנבו] עמ' 1-2 (25.8.2021)). על הבנק לתת דעתו לכך שסמכות הסירוב בהקשר איסור הלבנת הון ניתנה לו מטעמים פרקטיים משיקולים אינסטרומנטליים וכלכליים, וזאת משום שהבנק הוא למעשה "מונע הנזק הזול", הוא הנהנה מנגישות למידע בזמן אמת, מיכולת תגובה מהירה וממערך תמריצים להימנע מפגיעה כלכלית בלקוחותיו או פגיעה במוניטין שלו עצמו בשמו הטוב ככל ששמו ייקשר להלבנת הון (ראו והשוו: "הלבנת הון ומימון טרור... מבוצעים בין היתר, באמצעות המערכת הבנקאית. לפיכך, ניצבים התאגידים הבנקאים בחזית המאבק למניעת הלבנת הון ומימון טרור... ניצולו של תאגיד בנקאי לפעילות של הלבנת הון ומימון טרור... עלול לפגוע בשמו הטוב ובאמון הציבור בו ובמערכת הבנקאית כולה, ואף בשמה הטוב של מדינת ישראל", הוראה 411, מבוא).
אלא שהשיטה לפיה הבנק הוא המנהל את הסיכון הנשקף מפעילות לקוחותיו לוקה בקשיים לא מבוטלים. כך למשל, קיים קושי להבחין בין פעילות המהווה סיכון ממשי ובין פעילות הנחזית להיות סיכון, אף שמטבע הדברים פעילות שהיא הלבנת הון per-ce מתרחש לעיתים פחות תכופות מאשר פעילויות שגרתיות שרק מעוררות חשד להלבנת הון (ראו: David Chaikin, Risk-Based Approaches to Combating Financial crime, 8 J. L. FIN. MNGT. 20, 21 (2009)). קושי נוסף נובע מהיות פעילות הערכת הסיכון פעילות החשופה להטיות רבות ובכלל זה, הטיה שיטתית נגד הנמנים על קבוצת אוכלוסייה מסוימת המקיימת מתאם גבוה לפעילות הלבנת הון יחסית לקבוצות אחרות. הטיה אפשרית אחרת היא הערכת יתר של סיכונים כתוצאה מתמריץ הבנק שלא להיות מזוהה עם פעילות הלבנת הון כדי למנוע פגיעה באמינות הבנק ובמוניטין שלו בבנקאות העולמית.
הבנק בכובעו כ"מאסדר" והכשל הרגולטורי
31. המשטר הרגולטורי בתחום המלחמה בהלבנת הון מעניק לבנקים, שהם תאגיד בנקאי פרטי המונע משיקולי רווח סמכויות כשל "שומר סף" בתחום איסור הלבנת ההון. הבנקים הם מעין-מאסדרים לפי משטר האסדרה בתחום איסור הלבנת ההון. התפקיד האסדרתי שהוטל על הבנקים צריך להתברר המסגרת התפתחות "המדינה הרגולטורית" המשרטטת מחדש את קו הגבול שבין הסקטור הפרטי והסקטור הציבורי (לכך התייחסתי באחרונה למשל: ת"צ (ת"א) 35882-01-19 נוימן נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ [פורסם בנבו] פסקה 33 (18.2.2021); ת"צ (ת"א) 4398-09-15 בן יתח נ' מנורה מבטחים ביטוח בע"מ [פורסם בנבו] פסקה 95 (26.5.2021)).
כחלק מהתפתחות המדינה הרגולטורית, תחומי אחריות שהיו מוחזקים באופן מסורתי בידי המדינה מועברים לאחריות הסקטור הפרטי ותפקיד המדינה נותר תפקיד פיקוחי בעיקרו. נראה שההתפתחות הרגולציה בשנים האחרונות העצימה את כוחם של הגופים פרטיים כמו בנקים ותחום המלחמה בהלבנת הון הוא דוגמא מובהקת להעצמת המגזר הפרטי בסמכויות אכיפה, פיקוח וניטור, סמכויות שבאופן מסורתי היו מוחזקות באופן בלעדי על ידי המדינה. העברת הסמכות מידי המדינה לבנקים מעורר ומחדד את שאלת גבולות האחריות (ראו למשל את הדיון בפיקוח חברות המציעות רשתות חברתיות על השימוש שנעשה ברשת החברתית, ואת תפקיד המדינה נוכח פיקוח זה: בג"ץ 7846/19 עדאללה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי ישראל נ' פרקליטות המדינה יחידת הסייבר [פורסם בנבו] פסקאות 48-51 (12.4.2021); להלן: "עניין עדאללה").
מאחר שבענייננו הוסמכו הבנקים להעריך את הסיכון הנשקף מפעילות לקוחותיהם להלבנת הון, עולה החשש שמא הבנק כגוף פרטי שמטרתו המסחרית להרוויח כסף ולמקסם את רווחי בעלי המניות, יעדיף את התועלת הפרטית שלו על פני התועלת הציבורית. בניגוד למאסדר שהוא רשות מינהלית שחייבת להתנהל לפי נורמות הנבחנות ומודרכות על פי שיקולים רחבים של דין, נוהג, סבירות ולא על פי שיקולים שהבנק כשחקן בשוק הפיננסי, מונע על ידם - שיקולי כדאיות, עלות-תועלת במובן הצר ובכלל זה כמובן שיקולי הרווח (M. Bergstrom, K. Svedberg Helgesson, and U. Morth, A New Role for for-Profit Actors: The Case of Anti-Money Laundering and Risk Management, 49 J. COMMON MRKT. STUD., 1043-64 (2011)).
32. המחקר והספרות בתחום הרגולציה מצביעים על קשיים אינהרנטיים הטמונים באסדרה, כתולדה בלתי נמנעת של בעיית הנציג המאפיינת הליכי הבקרה והפיקוח. במקרה של המלחמה בהלבנת הון, מבנה האסדרה מתאפיין ב"רגולציה עצמית" (המוכרת גם בכינוי המשקף כ"רגולציה וולונטרית". ראו: עניין עדאללה פסקה 48; רע"א 5138/20 הלפ פי סי טכנולוגיות בע"מ נ' ישראכרט בע"מ [פורסם בנבו] פסקה 6 (11.8.2020)).
"רגולציה עצמית" הוגדרה בספרות כהאצלת סמכויות האסדרה לגופים מפוקחים שבדרך כלל אינם מהווים חלק מרשויות המדינה, באמצעות חקיקה ראשית המטילה על הגופים המפוקחים הללו חובות סטטוטוריות שהפיקוח על ביצוען מסור ככלל לרשויות מנהל ולמאסדרים (ראו: Douglas C. Michael, Federal Agency Use of Self-Regulation as a Regulatory Technique, 47 ADMIN. L. REV. 171 (1995)). ולצורך ההמחשה כזה הוא חוק איסור הלבנת הון, המטיל על תאגידים פיננסים חובות שונות כמו "חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים" (פרק ג' לחוק איסור הלבנת הון) או "חובת דיווח על כספים בעת הכניסה לישראל והיציאה ממנה" (פרק ד' לחוק איסור הלבנת הון). הגוף האחראי לפקח שהחובות כאמור מתבצעות היא הרשות לאיסור הלבנת הון ומימון טרור (סעיף 29 לחוק איסור הלבנת הון).
אחד הקשיים המרכזים המתעוררים כאשר מסמיכים שחקנים שוקיים למלא את חובותיהם בכפוף לשיקול דעת מהותי שניתן להן ובכך למעשה לקבוע ולאכוף בעצמם את 'כללי המשחק' הוא החשש המוגבר שמא יעדיפו את טובתם הפרטית. מנגד, אלה התומכים ברגולציה העצמית מדגישים את היעילות והגמישות היחסית שאופי אסדרה זה מאפשר לפעול (ראו לעניין זה את הדיון בעיצוב הרגולציה על השווקים הפיננסיים בעולם כרגולציה עצמית, בעידון המתחייב לאחר המשבר הפיננסי הגדול של שנת 2008, ואת השיקולים בעד ונגד החלת רגולציה עצמית על השווקים הפיננסיים ועל תאגידים בנקאיים בפרט:S. T. Omarova, Wall Street as Community of Fate: Toward Financial Industry Self-Regulation, 159 UNI. PENN. L. REV. 411-92 (2011)). "גורם נוסף לכשלים רגולטוריים הוא התמקדות יתר של הרגולטור בפונקציית מטרה לא נכונה. כדי שהרגולציה תהא אפקטיבית, על הרגולטור לתעדף נכונה בין פונקציות מטרה שונות. אלא שרגולטורים נוטים להתמקד בפונקציה אחת, ולא תמיד בזו הנכונה מנקודת מבט חברתית. ככל, הרגולטור... נוהג להתמקד במטרה הבולטת יותר והמסובכת פחות להבנה עבור הציבור הרחב ועבור הפוליטיקאים הממונים עליו: זו שניתן למדוד אותו על פיה ולדרוש דין וחשבון... בקלות יחסית" (ר' שפירא, "מתי יש ליתן מעמד בכורה לעמדת הרגולטור?", פורום עיוני משפט מד 1, 10 (2020)).
33. מלבד המלחמה באפשרות להלבנת הון שבשמה ביקש הבנק לסגור את חשבון המבקשת ו/או להגביל את הפעילות בו, עניין לנו גם באסדרת תחום הפינטק המתפתח. ומהי חברת פינטק? "חברות העושות שימוש בטכנולוגיה חדשה וחדשנית, באופן מלא או חלקי, לצורך אספקת מוצרים ושירותים פיננסיים" (דוח הצוות הבין משרדי לבחינת הקמתה של סביבת ניסוי לחברות טכנולוגיה פיננסיות (ינואר 2019); להלן: "דוח הצוות הבין משרדי"). חברות הפינטק מהוות כשלעצמן אתגר לשווקים פיננסיים, לא רק בישראל אלא בעולם כולו. בישראל, אימצו המאסדרים הרלבנטיים (המפקחת על הבנקים, יו"ר הרשות לניירות ערך, אגף התקציבים במשרד האוצר, ראש הרשות לאיסור הלבנת הון ולמימון טרור, מנהל רשות המסים, נציג היועץ המשפטי לממשלה, בנק ישראל והממונה על שוק ההון, הביטוח והחיסכון), את גישת ה-"Regulatory Sandbox" לאסדרת תחום הפינטק המתפתח: "גישה זו מושתת על ההבנה כי הרגולטור אינו מחזיק בנקודת הזמן הנוכחית בידע הדרוש על מנת להסדיר באופן מקיף את פעילות התעשיות הטכנולוגיות החדשות בתחום הפיננסיים, וכי פעילות זו מתפתחת במהירות באופנים שאינם תואמים את עקרונות היסוד העסקיים הרגולטוריים של הענף; וכן על ההבנה כי הרגולציה הקיימת מהווה חסם מרכזי בהתפתחות מוצרים ושירותים חדשניים בתחום הפיננסיים בשל חוסר התאמתה למודל העסקי ולאופן הפעילות החדשני של החברות העוסקות בכך" (דוח הצוות הבין משרדי, עמוד 16).
למרות אי הוודאות המאפיינת את צמיחת ענף השוק החדש, המאסדרים הרלוונטיים שחיברו את דוח הצוות הבין משרדי, עמדו על הקושי של חברות הפינטק בגישה לשירותי בנקאות: "אחד הקשיים המרכזיים המאפיינים את פעילות חברות הפינטק בארץ ובחו"ל הוא הנגישות לשירותי בנקאות – הן בשלב פתיחת החשבון והן בניהול החשבון. המחקר המשווה מראה כי לא מדובר בבעיה ייחודית לישראל. באנגליה, חברות קטנות יחסית, הנתפסות על ידי הבנקים כבעלות סיכון גבוה יותר, הן הסובלות בעיקר מקשיים אלו, בפרט חברות שפעילותן כוללת היבטים בינלאומיים, היוצרים סיכונים חוצי גבולות... הקשיים הנובעים מקשרי הגומלין של פעילות חברות הפינטק לבנקים מאפיינת גם את פעילות חברות הפינטק בישראל... יעילות הטיפול בקשיים אלו באמצעות רגולציה מקומית היא מוגבלת, נוכח החשיפה הקיימת למערכת הבנקאית עקב הפעילות בשווקים זרים. על אף האמור, הצוות סבור כי השתתפות בתכנית, שכוללת הגבלות על אופי הפעילות... אשר נלווה לה פיקוח רגולטורי צמוד יותר, וכן הטלת חובות איסור הלבנת הון ומימון טרור תסייע בהפחתת חלק מהסיכונים הכרוכים בפעילות חברות הפינטק ובכך תקל על קשרי הגומלין בניהן לבין המערכת הבנקאית" (דוח הצוות הבין משרדי, עמוד 37).
להשלמת התמונה יצוין כי בעקבות דוח הצוות הבין משרדי נחקק חוק שירותים פיננסיים וכן תוקן חוק איסור הלבנת הון כך שחובות מכוח חוק איסור הלבנת הון יחולו גם על נש"פ.
34. לאחרונה, פרסמה רשות התחרות דוח שכותרתו "חברות הפינטק וקשיים בפעילותן מול המערכת הבנקאית" (להלן: "דוח רשות התחרות"). במרכז הדוח עומדת מסקנת המחברים כי "הקשיים הניכרים של חברות פינטק לפעול מול המערכת הבנקאית עלולים לפגוע פגיעה חמורה ביכולתן לחולל תחרות וחדשנות בתחומים הפיננסיים. חשיבותן התחרותית של חברות הפינטק מתחדדת לאור מאפייני המערכת הבנקאית בישראל. על אף הצעדים המשמעותיים שננקטו בעת האחרונה לקידום התחרות בתחום השירותים הבנקאיים, תחום זה עדין מאופיין ברמת ריכוזיות גבוהה, חדשנות מוגבלת ותחרות מועטה בין מספר בנקים גדולים, לצד חסמי כניסה גבוהים" (דוח רשות התחרות, עמוד 6). עוד נאמר בדוח כי "חברות פינטק רבות עשויות להציב איום תחרותי לבנקים בתחום האשראי ובעתיד גם בתחומים נוספים כגון תחום התשלומים. לצד זאת, חברות הפינטק תלויות בבנקים לצורך ניהול פעילותן. בבדיקה לא מצאנו אינדיקציות לכך שמדיניות ונהלי הבנקים גובשו במטרה להקשות על מתחריהם. לגישתנו יש לבנקים תמריץ שלילי מובנה לפתיחה וניהול חשבונות של חברות פינטק, בשל מעמדם הדומיננטי בתחום מתן השירותים הבנקאיים ומיעוט הבנקים בישראל המתחרים זה בזה... הבנקים מטילים על חברות הפינטק דרישות שונות אשר לעיתים חורגות מדרישות האסדרה. דרישות אלה אוסרות לעיתים על פעולות שמוסדרת בדין. חלק מהדרישות אינן מתחשבות באופן נאות באמצעים להקטנת סיכון שננקטו... ובכך אינן מידתיות, וחלק מהן אינן ניתנות ליישום בפועל. חלק מהבנקים דורשים לקבל מידע תחרותי רגיש ואף מעורבים בלב הפעילות המסחרית של חברות הפינטק המתחרות בהם, באופן שעלול להעלות חששות תחרותיים... התמונה הכוללת שעולה היא שנוח לבנקים לנקוט בגישה זהירה מעבר לנדרש ולהימנע מניהול הסיכונים הכרוכים בפעילותם מול חברות פינטק, כך שהם מייצרים סביבה המקשה על חברות הפינטק לפעול" (דוח רשות התחרות, עמודים 20-21).
35. כפי שעולה מדוחות המאסדרים שאיזכרתי וציטטתי לעיל, נראה שהקושי הטמון בפיקוח הבנקים על פעילות חברות פינטק הוא ברור ומובן. לא זו בלבד שהבנק מוסמך לאסוף מידע אודות המתחרה העסקי שלו, אלא שהבנק יכול לנקוט בצעדים אופרטיביים להצרת צעדיו. כפי שעולה מעמדת היועץ המשפטי לממשלה, חוסר האסדרה בשוק הפינטק כשלעצמו מהווה עילה ממשית לחשש מפעילותם. בנוסף, המבנה והמאפיינים של פעילות חברות הפינטק מגלמים כשלעצמם סיכון אינהרנטי של העברות כספים לארץ ומחוצה לה, מתן אשראי ומסחר בנכסים פיננסיים, ובהקשר זה, בעיית הנציג המתעוררת ביתר שאת נוכח הרגולציה העצמית בתחום איסור הלבנת ההון ומקבלת משמעות שונה ואף חמורה. סיכון מטבעו הוא בעל מדד סובייקטיבי שניתן לצקת אליו תוכן בנסיבות המשתנות של הפעילות העסקית, ומאחר שכל הבנקים חשופים לתחרות מצד חברות הפינטק, סביר להניח ואך טבעי הוא, כפי שגם עולה מדוח רשות התחרות, כי כל הבנקים ייטו להעריך ביתר את הסיכונים הנשקפים מפעילות חברות הפינטק. אך מול דברים אלה מחריפה הבעייה שבעתיים נוכח שתיקת המאסדר, שטרם החליט מה הדרך הנאותה להסדרת תחום פעילות חברות הפינטק.