דיון והכרעה
26. השאלות הטעונות הכרעה בדיונים הנוספים שלפנינו הן, כאמור, שאלות פרשניות הנוגעות להוראת סעיף 23א לפקודה. סעיף זה קובע כי חיפוש במחשב לא יתבצע אלא על פי צו שיפוטי – וזאת להבדיל מחיפושים אחרים, שאותם ניתן לבצע בנסיבות מסוימות ללא צו (ראו סעיף 25 לפקודה). במאמר מוסגר יצוין כי הדעות חלוקות בנוגע לאפשרות להסתפק ב"הסכמה מדעת" של הנחקר לצורך ביצוע חיפוש במחשבו ללא צו (ראו: עניין אוריך הראשון, בפסקה 17), אך שאלה זו חורגת מגדרי
--- סוף עמוד 15 ---
הדיון בענייננו, שכן אין חולק כי בשני המקרים נושא הדיון לא ניתנה "הסכמה מדעת" כאמור.
27. ההליכים שלפנינו עניינם בצווי חיפוש שנתבקשו בשלב החקירה, כלומר טרם שהוחלט אם להגיש כתב אישום בפרשה נושא צו החיפוש. ההבחנה בין שלב החקירה ובין ההליך הפלילי שמתנהל לאחר הגשת כתב האישום היא הבחנה מושרשת בשיטתנו וכפי שיפורט בהמשך, היא נושאת משמעות רבה בכל הנוגע לאיזון הראוי בין הזכויות והאינטרסים השונים המונחים על הכף, ובכלל זה לעניין פרשנותו של סעיף 23א לפקודה. בעבר נפסק כי "נקודת המוצא של שלב החקירה היא הצורך בהשלמת החסר [...] מצב זה משליך על החירות היחסית של המשטרה לחקור, לעיין בחומר ולברר לעתים יש מאין מהי התשתית העובדתית והפליליות הטמונה בה" (בש"פ 5796/14 מדינת ישראל נ' ממט, פסקה 11 (6.11.2014) (להלן: עניין ממט)). חופש הפעולה היחסי הניתן למשטרה כגוף חוקר נועד להגשים את האינטרס הציבורי במניעת פשיעה, בחקר האמת ובהבאת עבריינים לדין (ראו, בין היתר: ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 529, 555 (2002); עמיקם הרפז ומרים גולן משפט ושיטור: זכויות אדם וסמכויות משטרה 219 (2018) (להלן: הרפז וגולן)). בתמצית ייאמר כי שלב החקירה נועד לאיסוף ראיות; הוא מחייב חשאיות, זריזות ויעילות; והוא מתנהל בצל החשש המוגבר לשיבוש החקירה, שעד לסיומה לא ניתן לדעת בוודאות מה יתגלה במסגרתה (על ייחודו של שלב החקירה בהליך הפלילי, ראו, בין היתר: דנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' שמש, פ"ד סה(2) 377, 386 (2012) (להלן: עניין שמש); יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים: חלק ראשון – הליכים שלפני משפט כרך ב 679, 683 (2008); דוד ליבאי "חקירת חשוד והחיסיון מהפללה עצמית" הפרקליט כט 92, 93 (התשל"ד); אסף הרדוף "להכשיר את הפֶּרֶץ: בקשת צו חדירה לחומר מחשב לאחר חדירה שלא כדין – צו ניקוי או צו הלבנה?" משפטים על אתר טו 60, 65 (התש"ף) (להלן: הרדוף); ישגב נקדימון חיסיון עיתונאי 274, 281-280 (2013) (להלן: נקדימון); רון שפירא, איתי ברסלר-גונן ואילנית הלל הליכי מעצר: מורה נבוכים 33, 55-43 (2021) (להלן: שפירא, ברסלר-גונן והלל)).