זכות ההשגה על החלטה בבקשה לצו חיפוש בחומר מחשב
- לאורך כל ההליך הפלילי - לרבות בשלב החקירה - לא מוקנית לבעלי הדין, ככלל, הזכות להשיג בערר או בערעור על החלטות ביניים, למעט באותם המקרים שבהם קבע החוק במפורש זכות ערר או ערעור (בש"פ 4804/17 ברמלי נ' מדינת ישראל, פסקה 10 [פורסם בנבו] (9.8.2017); בש"פ 3403/98 סוויסה נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 620,624 (1998); בש"פ 501/09 היועץ המשפטי לממשלה נ' מאיו, פסקה 4 לחוות דעתו של השופט א' א' לוי ופסקאות 3-2 לחוות דעתי [פורסם בנבו] (10.5.2009); בש"פ 8922/20 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 3 [פורסם בנבו] (13.1.2021); והשוו למנגנוני הערעור והערר שנקבעו, לדוגמה, בסעיף 147 לחוק סדר הדין הפלילי, בסעיף 53 לחוק המעצרים ובסעיף 38א לפקודת החיפוש). פקודת החיפוש אינה מעגנת זכות ערר או ערעור על החלטה בבקשה לצו חיפוש במחשב (אף לא ביחס לצווי חיפוש מסוגים אחרים), ובכך לכאורה ניתן היה לסיים את הדיון בשאלת זכות ההשגה. עם זאת, לאורך השנים חלה שחיקה מסוימת בנקודת המוצא שעליה עמדתי לעיל, ובמספר מקרים הכירה הפסיקה בזכות השגה על החלטה בהליך פלילי, אף שזו לא עוגנה במפורש בדבר חקיקה. על רקע זה, נרשם חוסר אחידות בערכאות הדיוניות בכל הנוגע לאפשרות להשיג על צו חיפוש במחשב: חלק מן הערכאות הכירו בקיומה של זכות השגה כאמור, בין במפורש ובין במשתמע, כלומר באמצעות דיון בהליך לגופו מבלי להידרש לשאלת הסמכות העניינית (ראו למשל: בג"ץ 8183/17 כהנא נ' מדינת ישראל, פסקה 1 [פורסם בנבו] (24.10.2017); ה"ת (שלום ת"א) 749-06-18 יקותיאל נ' משטרת ישראל / ימ"ר ת"א, פסקאות 14-10 [פורסם בנבו] (2.7.2018)), בעוד שערכאות אחרות סירבו לדון בהשגות שהובאו לפתחן בשלב החקירה וקבעו כי השלב הראוי לדיון בהן הוא בהליך העיקרי (ראו למשל: בש"פ 4705/20 פלונית נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (8.7.2020); צ"ח (שלום ראשל"צ) 29950-05-20 קדוש נ' מדינת ישראל (28.6.2020) (להלן: עניין קדוש); ע"ח (מחוזי מר') 74156-06-20 קדוש נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (6.7.2020); ה"ת (שלום עכו) 39875-08-10 סורוצקי נ' משטרת ישראל-תחנת כרמיאל, פסקה 7 [פורסם בנבו] (3.4.2011)) - והסוגיה מצריכה ליבון.
- בפתח הדברים אציין כי מן הטעמים שפורטו בדעת הרוב בעניין שמעון, וכן מטעמים נוספים שאותם אפרט להלן, מקובלת עליי עמדת חבריי השופט (כתוארו אז) הנדל והשופטת ברון לפיה אין מקום להכיר בזכות ערעור או ערר על החלטה בבקשה לצו חיפוש במחשב. כמו כן, בדומה לחברי השופט (כתוארו אז) הנדל, אינני סבורה כי ניתן לעשות שימוש בבקשה להחזרת תפוס או בערר הנוגע להחזרת תפוס (לפי סעיפים 34 ו-38א לפקודה) כהליך השגה עקיף על צו החיפוש. לבסוף, לגישתי אף אין מקום לאפשר הגשת בקשה לביטול ההחלטה לבית המשפט שנתן את הצו.
- לשיטתי, כלל הפותח פתח להליכי השגה בהקשר זה אינו עולה בקנה אחד עם התכלית הסובייקטיבית והאובייקטיבית של סעיף 23א לפקודה. ההצדקות המהותיות לכלל שלפיו יש לקיים את הדיון בבקשה לצו חיפוש במחשב במעמד צד אחד - ובהן הצורך בשמירה על מהירות החקירה ויעילותה; החשש מפני פעולות שיבוש; והאפשרות להעלות השגות על הצו במסגרת ההליך העיקרי - כל אלה עומדות בעינן גם בבואנו לבחון אם יש להקנות זכות השגה על צו חיפוש שטרם בוצע. מתן זכות לקיים הליך השגה "בזמן אמת" לבעל המחשב או למחזיק בו, ועל אחת כמה וכמה לכל גורם אחר שרואה עצמו נפגע ממתן צו החיפוש, עלול לגרור עיכובים משמעותיים בביצוע צו החיפוש שניתן, להאט את החקירה ולספק כר פורה לפעולות שיבוש.
א. השגה ישירה באמצעות ערעור או ערר
- כאמור לעיל, אני תמימת דעים עם דעת הרוב בעניין שמעון כי החלטה בבקשה לצו חיפוש במחשב אינה עולה כדי "פסק דין" שעליו ניתן לערער בזכות, וזאת מן הטעמים שפירטו שופטי הרוב. בבש"פ 658/88 חסן נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1) 670 (1991) (להלן: הלכת חסן) נקבע אמנם כי ניתן להגיש ערעור בזכות על החלטות המהוות "פסק דין", כמובנו בסעיפים 41(א) ו-52(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, אף אם לא עוגנה לגביהן זכות ערעור מפורשת בחוק. עם זאת, הלכת חסן - שעליה הסתמך חברי השופט אלרון בקבעו כי החלטה בבקשה לצו חיפוש במחשב מהווה "פסק דין" - ביקשה ליתן פתרון לתרחיש הייחודי שבו התקבלה החלטה סופית בהליך פלילי שהתנהל בין המדינה ובין נאשם, אשר כתוצאה ממנה נגרמה פגיעה בזכויותיו של צד שלישי שהיה מעורב בהליך והפך בו ל"בעל דין בפועל". לגישתי, אין מקום להרחיב את תחולתה של הלכה זו ולהחילה בענייננו. אכן, ההחלטה בבקשה לצו חיפוש במחשב מסיימת, מטבע הדברים, את ההתדיינות בסוגיית הצו שנתבקש, והיא עלולה להוביל לפגיעה בזכות לפרטיות של בעל המחשב ושל אחרים הקשורים למידע המופיע בו. כך גם החלטות שיפוטיות רבות מספור, המתקבלות החל משלב החקירה ולכל אורך ההליך העיקרי, מסיימות את ההתדיינות בסוגיה הספציפית שהובאה בפני המותב ועשויות להשפיע באופן מהותי על זכויותיו של החשוד או הנאשם (גיא שני "רשות לערער על בקשת הרשות לערער (ב'גלגול שני'): דין מצוי, דין מוצע ודין רצוי בסוגיית הערעור על 'החלטה אחרת'" עיוני משפט ל 71,120 (2006)). חרף זאת, שיקולים של יעילות ההליך הפלילי, ובכלל זה הרצון "לרכז את העניינים הנידונים במסגרת התיק הפלילי לכדי מסלול אחד, שבבסיסו עומד החשש מפני פיצול הליכים בלתי נסבל, התמשכות הליכים, סרבול והארכת הדיונים וכן עינוי דין נוסף לנאשם בפלילים" (רע"פ 6016/06 קובן נ' מדינת ישראל מע"מ ת"א, פסקה 5 [פורסם בנבו] (17.7.2007)) - הובילו לגיבוש הכלל שלפיו אין מקום להגיש ערעור בזכות על החלטות ביניים בהליך הפלילי, בין על ידי הנאשם ובין על ידי המדינה, אלא במקרים מסוימים ומוגדרים (ראו לעניין זה בש"פ 10220/16 ביטון נ' מדינת ישראל, פסקה 5 [פורסם בנבו] (2.1.2017); ע"פ 6907/19 שם טוב נ' מדינת ישראל, פסקה 8 [פורסם בנבו] (11.11.2019); בג"ץ 2029/07 וינברג נ' סגן נשיא בית משפט השלום בעכו [פורסם בנבו] (4.3.2007); בג"ץ 3570/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקאות 4-3 [פורסם בנבו] (17.4.2008); ע"פ 4345/08 אולמרט נ' מדינת ישראל, פסקה 7 [פורסם בנבו] (20.5.2008)). כך בהליך העיקרי, וכך מקל וחומר בשלב החקירה - שם האינטרס לקדם ולסיים את החקירה במהירות ויעילות יש לו משקל מוגבר.
- זאת ועוד: ערעור פלילי הוא במידה רבה זר לשלב החקירה הפלילית - והא ראיה שבאותם המקרים שבהם בחר המחוקק להקנות זכות השגה על החלטה שניתנת בשלב החקירה, ההליך שנבחר לשם כך הוא, ככלל, ערר ולא ערעור (ראו, למשל: סעיף 38א לפקודת החיפוש וסעיף 53 לחוק המעצרים; כן ראו פסקה 12 לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) הנדל בעניין שמעון). אין מדובר בהבדל סמנטי בלבד. הליך של ערר, להבדיל מהליך של ערעור, נדון בפני דן יחיד והוא מהיר ויעיל יותר, ומשכך מתאים יותר לתכליות של שלב החקירה, מאשר ערעור פלילי שנדון, ככלל, בפני מותב תלתא.
- כאמור, ביחס לבקשות חיפוש, ובכללן חיפוש במחשב, לא הוקנתה בפקודת החיפוש זכות ערר, בעוד שעל החלטות בעניינים המנויים בפרק הרביעי לפקודה - ובפרט על בקשות להחזרת תפוס - בחר המחוקק להקנות זכות ערר מפורשת במסגרת תיקון מס' 12 לפקודה (ראו סעיף 38א לפקודת החיפוש, וכן ראו דברי ההסבר להצעת תיקון מס' 12, בעמ' 151). לגישתי, יש לייחס משקל לבחירתו של המחוקק למקד באופן זה את זכות הערר, בפרט נוכח העובדה שתיקון מס' 12 כלל תיקונים גם בכל הנוגע להליכי חיפוש. על כן, קשה לטעון כי סוגיית החיפוש נעלמה מעיניו של המחוקק (ראו בהקשר זה עניין קדוש, בפסקה 16).
- בהתחשב בבחירתו זו של המחוקק ביחס לפרק החיפוש בפקודה, לא ראיתי מקום לקבל את טענתו של שמעון כי יש לגזור גזירה שווה לענייננו מהעובדה שבתי המשפט דנים בפועל בהליכי השגה על החלטות שניתנו מכוח סעיף 43 לפקודה, שעניינו בצו להצגת חפץ או מסמך, אף שפקודת החיפוש אינה מקנה לגביהן זכות ערר (ראו למשל: עניין שמש; רע"פ 3152/06 צדוק נ' גינת [פורסם בנבו] (27.11.2006); ע"פ 1761/04 שרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 9 (2004)). זאת ועוד: הדיון בסעיף 43 לפקודה חורג אמנם מענייננו, אך יש להוסיף ולהדגיש כי באותם מקרים שבהם ניאותו בתי המשפט לדון בהליכי השגה על החלטות לפי סעיף 43 לפקודה, הם נמנעו מלדון לגופה בשאלת הסמכות העניינית ובחלק מהמקרים אף העלו ספקות בנוגע לקיומה (ראו, למשל: בש"פ 296/18 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 3 [פורסם בנבו] (15.3.2018)). עוד צוין כי הבסיס הנורמטיבי לקיומה של זכות ערר או ערעור על החלטה לפי סעיף 43 לפקודה הוא לכל הפחות מוטל בספק (לדיון ראו: בש"פ 2529/15 Mazar נ' היחידה לעזרה משפטית, פסקה 12 [פורסם בנבו] (6.5.2015); דן ביין "התעוררות היפיפייה הנמה: צו להצגת חפץ או מסמך לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969" מגמות בדיני ראיות ובסדר הדין הפלילי - ספר הרנון 557,579-578 (ענת הורוויץ ומרדכי קרמניצר עורכים, 2009); עמית, בעמ' 285).
- סיכומם של דברים: אין מקום לאפשר הליך השגה ישיר - בדמות ערעור פלילי או ערר - על צו חיפוש במחשב. בהקשר זה יש להזכיר כי אף המדינה, אשר נהגה בעבר להגיש עררים על החלטות בבקשות לצווי חיפוש במחשב, הודיעה במסגרת ההליך בעניין שמעון כי היא חדלה מפרקטיקה בעייתית זו (ראו פסקה 16 לחוות דעתו של השופט אלרון).
ב. השגה עקיפה במסגרת הליך החזרת תפוס
- טענה חלופית בפיהם של שמעון והסניגוריה היא שניתן לאפשר השגה עקיפה על צו חיפוש במחשב אשר טרם בוצע - במסגרת הליכי החזרת תפוס לפי סעיפים 34 ו-38א לפקודת החיפוש. שאלה זו נותרה במחלוקת בפסק הדין בעניין שמעון: בעוד שחברי השופט אלרון השיב עליה בחיוב, חברי השופט (כתוארו אז) הנדל סבר כי אין מקום להיעזר במנגנון החזרת התפוס לצורך השגה על צו חיפוש, ואילו חברתי השופטת ברון הותירה את השאלה בצריך עיון. במסגרת פסק הדין בעניין אוריך השני התייחסו לנושא שניים מחברי ההרכב, בבחינת למעלה מן הצורך: המשנה לנשיאה מלצר סבר כי ניתן להשיג על החלטה למתן צו חיפוש במסגרת הליכי החזרת תפוס (פסקה 12 לחוות דעתו), בעוד שחברי השופט קרא סבר כי כלל לא ניתן להשיג על החלטה למתן צו חיפוש במחשב טרם ביצועו (פסקאות 4 ו-7 לחוות דעתו).
- סעיף 34 לפקודת החיפוש מעגן, בין היתר, את זכותו של הטוען לזכות בחפץ שנתפס להגיש לבית המשפט בקשה לקבלו לידיו, וסעיף 38א לפקודה מקנה זכות ערר על החלטות שניתנו לפי הפרק הרביעי לפקודה (העוסק בהליכי תפיסה). וזה נוסחם:
מסירת התפוס לפי צו
- על פי בקשת שוטר שהוסמך לכך על ידי קצין משטרה בדרגת מפקח משנה או בדרגה גבוהה מזו דרך כלל או לענין מסויים (להלן - שוטר מוסמך), או על פי בקשת אדם התובע זכות בחפץ, רשאי בית משפט שלום לצוות כי החפץ יימסר לתובע הזכות או לאדם פלוני, או שינהגו בו אחרת כפי שיורה בית המשפט - הכל בתנאים שייקבעו בצו.
ערר