- מטרות החיפוש (קרי, המידע שאותו סבורים החוקרים כי ימצאו במכשיר, והטעמים שעומדים בבסיס סברה זו);
- העבירות הנחקרות;
- פרטים הנוגעים למחשב או לטלפון החכם שבו מתבקש החיפוש (סוג המכשיר והשימוש שנעשה בו; הדרך שבה הגיע לידי המשטרה ככל שהמכשיר נתפס, ועוד);
- פרטים בנוגע לבעלי המחשב או המחזיק בו ומעמדו ביחס לחקירה (האם מדובר בחשוד, בעֵד, במתלונן וכיוצא בזאת), ומקום שבו הדבר רלוונטי: ציון העובדה שהבקשה עוסקת בחיפוש אצל גורמים הנהנים מחיסיון, למשל עורכי דין או פסיכולוגים (ראו סעיף 3(ה)(1) לנוהל הבקשה לחיפוש);
- פרטים בדבר בקשות חיפוש קודמות וההחלטות שניתנו בהן, ואשר בינן ובין הבקשה הנוכחית יש קשר ענייני (השוו: סעיף 3(ו) לחוק נתוני תקשורת);
- הצהרה אם לבקשת החיפוש קָדַם חיפוש בלתי-חוקי שבוצע באותו מכשיר שבו מתבקש החיפוש, או אם נפל פגם משמעותי אחר בהתנהלות הרשות החוקרת בכל הנוגע לחיפוש המבוקש (ראו פסקה 121 להשלמת הטיעון מטעם המדינה בדיון נוסף אוריך, שם צוין כי ככל שנפלו פגמים כאמור בהתנהלות הרשות החוקרת יש "להציג עובדה זו בפני בית המשפט במלוא שקיפותה"; וכן ראו פסקה 72 שם);
- היקף החומר שמבוקש לחפש בו, תוך תחימת החיפוש ככל הניתן (למשל, לפי סוגי קבצים, טווח תאריכים, מילות חיפוש והתקשרויות עם גורמים ספציפיים (סעיף 4(א)(8) לנוהל החיפוש במחשב)), והסבר בדבר הבחירה לתחוֹם כך את החיפוש המבוקש. זאת, בהתחשב, בין היתר, בזהות בעל המחשב, במורכבות החקירה ובצורך שלא לפגוע בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש.
ויודגש: אין מדובר רשימה סגורה, ועל המשטרה להביא לידיעת השופט הדן בבקשה כל פרט מידע נוסף שיש לו רלוונטיות לחיפוש שנתבקש אשר עשוי להשפיע על ההחלטה בבקשה, ובכלל זה נתונים רלוונטיים ביחס לתמונת החקירה "המתגלגלת" ולהתפתחויות רלוונטיות בה וכן להתנהלותה של הרשות החוקרת עצמה. ככל שהבקשה שהוגשה לבית המשפט אינה עומדת באמות המידה הללו, על בית המשפט לשקול את מחיקתה מבלי לדון בה לגופה, על מנת לאפשר לרשויות להגישה מחדש בגרסה מתוקנת.
- פירוט של מרבית הנתונים האלה נדרש, כאמור, כבר כיום בנהלים ובהנחיות הרלוונטיים. עם זאת, בחינה של הפרקטיקה הנוהגת בערכאות הדיוניות מעלה שקיימת תועלת בריכוזם באופן האמור לעיל. הקפדה על קיום בפועל של אמות המידה שעליהן עמדתי, כך שמכלול המידע הדרוש להכרעה בבקשה יועמד בפני בית המשפט, תסייע להבטיח כי בקשות חיפוש בחומר מחשב לא תוגשנה כלאחר יד וכי רשויות החקירה יידרשו לכלל השיקולים והנתונים הרלוונטיים טרם הגשת בקשה לצו חיפוש במחשב.
ג.1.ב שיקול הדעת השיפוטי במסגרת הדיון וההחלטה בבקשה
- לשון הפקודה וההיסטוריה החקיקתית שעליהן עמדתי לעיל, מלמדים כי המחוקק ביקש להדגיש את החשיבות שבהפעלת שיקול דעת שיפוטי במסגרת בחינת בקשת החיפוש בחומר המחשב. כפי שציינה חברתי השופטת ברון - "בהיעדר דיון במעמד שני הצדדים, מוטלת על בית משפט האחריות להידרש מיוזמתו למידתיות הצו וזו גם דרישת המחוקק" (פסקה 9 לחוות דעתה בעניין שמעון). המותב שדן בבקשת החיפוש בחומר המחשב מחויב, אפוא, לבחון את עצם ההצדקה ליתן את צו החיפוש, וכן לבחון האם הבקשה מתוחמת דיה ומצמצמת את הפגיעה בפרטיות ככל הניתן. אכן, "השופט הוא המופקד על שמירת החוק ועל הגנת הפרטיות. עליו לזכור שאזרחי המדינה צריכים להיות מוגנים מפני מסע דייג הנערך בידי הרשויות לאכיפת החוק" (עניין נתוני התקשורת, בעמ' 742).
- בפסיקה ובספרות נשמעה בעבר הטענה כי גם לאחר תיקון מס' 12 לפקודת החיפוש, בתי המשפט מוסיפים ליתן צווי חיפוש גורפים שאינם מגבילים במידה מספקת את רשויות החקירה (עניין פילוסוף, בפסקה 7(ב); ויסמונסקי, בעמ' 201). על רקע זה, ועל רקע טענות הצדדים שהובאו לפנינו במסגרת הדיון הנוסף בעניין שמעון, מתעורר הצורך בהדגשת השיקולים אשר ראוי כי ינחו את בית המשפט בבואו להכריע בבקשת חיפוש בחומר מחשב (השוו: עניין נחמיאס, בעמ' 326-325, באשר לשיקולים העיקריים הנוגעים להכרעה בבקשה למתן היתר להאזנת סתר).
- חברי השופט אלרון מנה בעניין שמעון מספר שיקולים בהקשר זה:
"על מנת להבטיח כי צו החיפוש המבוקש במחשב - ובכלל זה במכשיר טלפון נייד חכם - לא יפגע בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש, על בית המשפט לבחון, בין היתר, את טיב ואופי המידע שעל בסיסו נטען כי הצו נחוץ; המטרה שלשמה הוא מתבקש; חומרת העבירה שבגינה מתבקש הצו; סוג המידע המצוי על המחשב או הטלפון הנייד; אופי הפעולות המבוקשות; היקף הפגיעה שעלולה להיגרם בפרטיותו או בזכויותיו האחרות של המחזיק במחשב או בטלפון, ובזכויותיו של אדם אחר; ופעולות החקירה שבוצעו עד למועד ההחלטה בבקשה (ראו עניין אוריך הראשון, בפסקאות 27-38). בכלל זה, כפי שקבעתי בעניין אוריך הראשון, חיפוש מוקדם שבוצע שלא כדין במחשב או בטלפון נייד חכם עשוי אף הוא להשליך על החלטת בית המשפט בבקשה למתן צו לחיפוש נוסף בו" (שם, בפסקה 27 לחוות דעתו).
- תמימת דעים אני עם חברי כי על בית המשפט שדן בבקשה למתן צו חיפוש להביא בחשבון את השיקולים המנויים לעיל, ולהלן אעמוד על מספר שיקולים רלוונטיים נוספים. וחשוב להדגיש גם בהקשר זה כי אין מדובר ברשימה סגורה או ממצה, וכי המשקל שיש ליתן לכל אחד מהשיקולים הללו, בנפרד ובמצטבר, נגזר מנסיבות המקרה הקונקרטי ונתון לשיקול דעתו של השופט הדן בבקשה.
- לגישתי, במסגרת ההכרעה בבקשה לצו חיפוש במחשב יש להתייחס גם למעמדו של בעל המחשב או המחזיק בו (למשל חשוד, עֵד או מתלונן); לשאלת היותו בעל מקצוע שחל לגביו חיסיון לפי כל דין (השוו: סעיף 3(ז) לחוק נתוני תקשורת); ולמורכבות החקירה. ככל שבית המשפט סבור כי יש להיעתר לבקשה לצו חיפוש, יש לקחת בחשבון את האפשרות להגביל את החיפוש לפי פרמטרים שונים ובהם סוגי קבצים, טווח תאריכים, מילות חיפוש והתקשרויות עם גורמים ספציפיים (ראו בפסקה 9 לחוות דעתה של השופטת ברון בעניין שמעון). לצד זאת, על בית המשפט לציין במפורש אם החליט שהחיפוש יתקיים שלא בפני עדים (בהתאם לאמור בסעיף 26(א)(2) לפקודה), וליתן את הדעת לזהוּת בעל התפקיד שעתיד לבצע את החיפוש, בשים לב לדרישת סעיף 23א(א) לפקודה לפיה על החיפוש להתבצע על ידי "בעל תפקיד המיומן לכך".
בהקשר אחרון זה יצוין כי בהתאם לאמור בנוהל החיפוש במחשב, "בעל תפקיד המיומן לכך" הוא שוטר שעבר הכשרה והסמכה מתאימה (סעיף 3(ד) לנוהל), אם כי במספר החלטות של ערכאות דיוניות נקבע בעבר כי "בעל תפקיד מיומן" יכול שיהיה, בנסיבות מסוימות, גם שוטר "רגיל", אם לא נדרשת מיומנות יוצאת דופן לחילוץ סוגי מידע בסיסיים מטלפון נייד (ראו, למשל: ת"פ (מחוזי י-ם) 2077/06 מדינת ישראל נ' אריש, פסקה 6 [פורסם בנבו] (6.3.2007); ת"פ (שלום פ"ת) 24516-04-13 מדינת ישראל נ' זצני, פסקה 14 [פורסם בנבו] (22.2.2015); ת"פ (שלום י-ם) 1197-06-19 מדינת ישראל נ' קלמן, עמ' 16 [פורסם בנבו] (22.12.2019); כן ראו סעיף 3(ד) לנוהל החיפוש במחשב). ככל שבית המשפט סבור כי החיפוש יכול שיתבצע על ידי שוטר "רגיל", הדבר טעון התייחסות בצו החיפוש; כמו כן, יש ליתן את הדעת, במידת הצורך, ליחידה או לרשות החוקרת שראוי כי תבצע את החיפוש (ראו נסיבות העניין בבש"פ 4986/21 פישמן נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (18.7.2021); כן ראו בש"פ 6155/21 זינו נ' מדינת ישראל, פסקה 14 [פורסם בנבו] (10.10.2021)).
- לבסוף, יש לתעד בפרוטוקול את מהלך הדיון בבקשה, אותו יש לשמור עם עותקים מכל המסמכים שהוגשו במהלך הדיון, ולוודא כי ההחלטה מפרטת את הנימוקים למתן הצו וכן את כלל המגבלות שהוטלו על העיון בחומר המחשב. זאת, בהתאם לסעיפים 19 ו-23 לנוהל נשיאת בית המשפט העליון 1-18 "ממשק העבודה בין שופטים ובין גורמי תביעה וחקירה בבקשות לפני הגשת כתב אישום" (1.7.2018), שהוצא על ידי לאחר קבלת המלצות צוות הבדיקה בראשות חברי השופט אלרון.
ג.1.ג ביצוע צו החיפוש
- לעניין ביצוע החיפוש עצמו, יש להפריד בין שני שלבים: שלב העתקת חומר המחשב ושלב העיון בחומר. ככלל, החדירה המאושרת על ידי בית המשפט נעשית לצורך העתקת חומר המחשב המקורי, וכל פעולות העיון במידע, ובכללן צפייה, סינון וניתוח, נעשות על גבי ההעתק (סעיף 4(ד)(1) לנוהל החיפוש במחשב; ויסמונסקי, בעמ' 201-200). לפי האמור בנוהל החיפוש במחשב, אשר משקף את עמדת חטיבת החקירות של המשטרה, צו החיפוש תוחם את היקף החיפוש שניתן לבצע אך לא את היקף ההעתקה. במילים אחרות, גם אם רשויות החקירה רשאיות להעתיק את כל תוכן המכשיר שנתפס, אין משמעות הדבר כי הן יכולות לעיין בכל החומר שהועתק, ועליהן להקפיד לעיין רק באותו החומר הכלול בצו שניתן (סעיפים 4(א)(12), 4(ג)(6) ו-4(ג)(7) לנוהל החיפוש במחשב). בנוסף, על רשויות החקירה לתעד את כלל הפעולות שביצעו במסגרת החיפוש בחומר המחשב, באופן שיאפשר לקיים בבוא היום ביקורת בדיעבד על תקינותו ועמידתו בתנאים שנקבעו בצו החיפוש ולהעלות טענות נגד הליך החיפוש, ככל שתהיינה (ראו: סעיפים 15-14 להנחיית פרקליט המדינה; סעיף 4(ד)(11) לנוהל החיפוש במחשב). כמו כן, אם מתעורר צורך להרחיב את החיפוש מעבר לגבולות שנקבעו על ידי בית המשפט, יש להגיש בקשה להרחבת החיפוש, אשר תידון במתכונת דומה לזו שבה נדונה בקשה לצו חיפוש חדש (ראו פסקה 68 לעיל וההפניות שם).
ג.2. שיקול דעתו של בית המשפט לקיים במקרים חריגים וייחודיים דיון במעמד הצדדים
- סעיף 3 לחוק סדר הדין הפלילי קובע כאמור ש"בכל ענין של סדר הדין שאין עליו הוראה בחיקוק, ינהג בית המשפט בדרך הנראית לו טובה ביותר לעשיית צדק". בענייננו, אף המדינה לא חלקה על סמכותו של בית המשפט להורות במקרה ספציפי על קיום דיון בבקשה לחיפוש בחומר מחשב במעמד הצדדים (פסקה 6 להשלמת הטיעון מטעמה בדיון נוסף שמעון). לפיכך, ואף שנוכח התכליות של שלב החקירה שעליהן עמדתי לעיל, ברוב המכריע של המקרים יתקיים הדיון במעמד צד אחד, אני סבורה כי אין מקום לשלול באופן גורף את האפשרות שבית המשפט יקיים במקרים מסוימים דיון במעמד הצדדים בבקשות לצווי חיפוש בחומר מחשב (בין מיד לאחר הגשת הבקשה, ובין לאחר שהתקיים תחילה דיון במעמד צד אחד). ואולם, את הפעלתה של סמכות זו יש לייחד למקרים חריגים ונדירים בלבד, שבהם סבור השופט הדן בבקשה כי נסיבותיו המיוחדות של המקרה מחייבות לשמוע את עמדת בעל המחשב או צד אחר, לצורך קבלת ההחלטה השיפוטית.
- דוגמה למקרה מסוג זה ניתן למצוא בתרחיש שבו רשות חוקרת מבקשת לבצע חיפוש במחשבו של בעל מקצוע הנהנה מחיסיון על פי דין (למשל, עורך דין או עיתונאי), ונמצא כי נוכחותו של אותו בעל מקצוע היא הכרחית על מנת לבחון אם קיימת הצדקה למתן הצו או אם יש צורך בתנאים מקדימים כלשהם לחיפוש. דוגמאות אפשריות נוספות ייתכנו במצבים שבהם בית המשפט מגיע למסקנה כי הוצג בפניו מידע חלקי או בלתי-מדויק, באופן שמונע ממנו לקבל החלטה המבוססת על תשתית עובדתית מלאה; וכן במצבים שבהם נפל פגם בהתנהלות הרשות החוקרת, אשר עשוי להשפיע על ההחלטה בבקשה, ויש קושי ממשי לברר את נסיבות קרות הפגם מבלי לזמן צדדים נוספים לדיון (באשר לנפקות פגמים מסוג זה ראו בהמשך). ויודגש - השאלה אם המדינה מסכימה לקיום הדיון במעמד הצדדים אינה מעלה ואינה מורידה לעניין החלטת בית המשפט בהקשר זה (וראו פסקה 9 לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) הנדל בעניין שמעון).
ד. סיכום ביניים
- ככלל, הדיון בבקשתה של רשות חוקרת לחיפוש בחומר מחשב יתקיים במעמד צד אחד, למעט במקרים חריגים וייחודיים אשר לגביהם מצא בית המשפט כי נוכחות צד נוסף היא הכרחית לשם קבלת החלטה בבקשה. כפועל היוצא מכך, ועל מנת להבטיח את מידתיות הפגיעה בפרטיות ובזכות הטיעון ולאפשר ביקורת על הליך החיפוש בשלבים מאוחרים יותר, הוצגו לעיל מספר אמות מידה שרשויות החקירה ובתי המשפט נדרשים ליישם בהליך החיפוש על שלביו השונים.
שאלה נוספת שהתעוררה בעניין שמעון נוגעת לזכות ההשגה על צו חיפוש במחשב ואליה אפנה עתה.