תמצית טענות הצדדים בבקשות לדיון נוסף
20. לטענת שמעון, בנסיבות מתאימות יש לקיים דיון בבקשה לצו חיפוש במחשב במעמד שני הצדדים, למשל אם הבקשה הוגשה לאחר שהמחשב נתפס, או באותם מקרים שבהם סבור בית המשפט כי יש הצדקה לקיים דיון במעמד הצדדים. בנוסף סבור שמעון כי שלילה גורפת של האפשרות להשיג על צו חיפוש במחשב עלולה להוביל לעיוות דין, וכי היא פוגעת במיוחד בנפגעי עבירה, במתלוננים ובעֵדים – ועל כן, לגישתו, יש לאפשר השגה כאמור במסגרת הליכי החזרת תפוס.
21. המבקשים בדיון נוסף אוריך סבורים כי, ככלל, מקום שבו קדם לבקשה לצו החיפוש חיפוש בלתי-חוקי באותו המחשב, על בית המשפט לדון בהשלכות החיפוש הבלתי-חוקי במסגרת ההכרעה בבקשה לצו החיפוש. לצד זאת, לשיטתם, יש לקבוע חריג לכלל ולפיו מקום שבו יש "מחלוקת עובדתית" בשאלה אם אכן בוצע חיפוש בלתי-חוקי טרם הגשת הבקשה לצו חיפוש – ייערך הדיון בנפקויות הפגם בהליך העיקרי, בהתאם למתווה שהוצע על-ידי השופט סולברג. המבקשים בדיון נוסף אוריך מוסיפים וטוענים כי יש להטיל על הנחקר את הנטל הראשוני להוכיח שהרשות החוקרת חדרה שלא כדין לטלפון הנייד שלו, וכי ככל שהנחקר יוכיח זאת – הנטל יעבור אל הרשות החוקרת "להוכיח שאין קשר, ולו מזערי, בין החיפוש הלא חוקי שביצעה בטלפון הנייד של הנחקר, לבין הבקשה המאוחרת שלה לקבל צו חדירה לאותו מכשיר". עם זאת, לשיטתם, בנסיבות מסוימות – למשל ככל שהרשות החוקרת פעלה שלא כדין באופן חוזר ונשנה – תקום חזקה בלתי-ניתנת לסתירה לקיומו של קשר בין הצו המבוקש ובין החיפוש הבלתי-חוקי, אשר מחייב את דחיית הבקשה. לבסוף, המבקשים בדיון נוסף אוריך סבורים כי גם אם המדינה לא עמדה בנטל להוכיח היעדר קשר בין החיפוש הבלתי-חוקי ובין הגשת הבקשה למתן צו חיפוש – הדבר אינו מחייב אוטומטית את דחיית הבקשה, אלא על בית המשפט לבחון אם קיימים שיקולים מיוחדים המצדיקים את מתן הצו, והנטל להוכחת הצדקה מעין זו מוטל על המדינה.
--- סוף עמוד 13 ---
22. הסניגוריה הציבורית טוענת כי לשון הפקודה וההיסטוריה החקיקתית של סעיף 23א אינן מספקות תשובה חד-משמעית לשאלה אם יש לקיים דיון בבקשה למתן צו חיפוש במחשב במעמד צד אחד, והיא מדגישה כי בעת התיקון הרלוונטי האחרון של הפקודה בשנת 2005, איש לא יכול היה להעלות על דעתו את השינוי שהטלפונים החכמים ייצרו במציאות החיים. עמדת הסניגוריה היא כי מדובר בלאקונה בחוק, שאותה ניתן להשלים באמצעות הפסיקה והתכליות שבבסיסה. לשיטת הסניגוריה יש לקבוע ברירת מחדל של דיון בנוכחות הצדדים, אלא אם מתקיים "חשש ממשי" לשיבוש החקירה. קיום הדיון במעמד הצדדים, כך הסניגוריה, עשוי לסייע בקבלת החלטות מושכלות ובפיקוח על רשויות האכיפה, ויאפשר לבית המשפט להיחשף למידע שרק בעל המכשיר יכול לספק, ואשר עשוי להשפיע על ההחלטה בבקשה למתן צו החיפוש. זאת ועוד, לגישת הסניגוריה יש הצדקה להכיר בזכות ערר, אם מכוח סעיף 38א לפקודה (ערר על בקשה להחזרת תפוס) ואם מכוח סמכותו הטבועה של בית המשפט. עם זאת, ככל שתתקבל עמדת הרוב ולפיה יש לקיים את הדיון בבקשה לצו חיפוש במעמד צד אחד – הגשת ערר הופכת בלתי-מעשית ומשכך, קמה לשיטת הסניגוריה הצדקה לאימוץ עמדתו של חברי השופט אלרון לפיה ניתן להשיג על צו חיפוש במסגרת בקשה להחזרת תפוס (וערר על החלטה בבקשה זו).