38א. (א) שוטר מוסמך, אדם שהחפץ נלקח ממנו או תובע זכות בחפץ רשאים לערור על החלטת בית המשפט לפי פרק זה, לפני בית המשפט המחוזי אשר ידון בערר בשופט אחד.
(ב) על החלטת בית המשפט המחוזי לפי סעיף קטן (א) ניתן לערור לפני בית המשפט העליון שידון בערר בשופט אחד, אם ניתנה רשות לכך מאת שופט של בית המשפט העליון.
- שמעון והסניגוריה מעלים שתי חלופות דיוניות אפשריות לשימוש במנגנון החזרת התפוס לשם העלאת השגות על צו חיפוש במחשב טרם ביצועו. הראשונה היא העלאת השגות על צו החיפוש במסגרת בקשה להחזרת תפוס, אשר תוגש בהתאם לסעיף 34 לפקודה לערכאה הדיונית המוסמכת. לגישתם, כאשר העילה לתפיסת המחשב או להמשך החזקתו בידי הרשויות היא הצורך לבצע בו חיפוש, בחינת ההצדקה להמשך התפיסה כמוה כבחינת ההצדקה לצו החיפוש. ככל שהבקשה להחזרת תפוס תידחה, סבורים שמעון והסניגוריה כי ניתן להגיש על כך ערר בהתאם לסעיף 38א לפקודה. החלופה השנייה, אשר הועלתה על ידי הסניגוריה (בפסקה 58 לעמדתה בדיון נוסף שמעון), היא התייחסות להחלטה בבקשה לצו חיפוש כהחלטה "משתמעת" גם בבקשה להחזרת תפוס. לפי חלופה מוצעת זו, ניתן להשיג על צו החיפוש באמצעות ערר לפי סעיף 38א לפקודה - כך שטענותיו של בעל העניין במחשב נגד צו החיפוש תועלינה לראשונה בפני ערכאת הערעור. שמעון מוסיף וטוען כי הליכי החזרת התפוס יכול שיוגשו הן לגבי המחשב התפוס עצמו והן לגבי המידע ששמור בו. זאת, נוכח הגדרת המונח "חפץ" בסעיף 1 לפקודה, אשר מקיפה גם "חומר מחשב" (לטענה זו הצטרף בא-כוח המבקשים בדיון נוסף אוריך; ראו עמ' 9-8 ו-14-12 לפרוטוקול הדיון מיום 27.7.2021; אך ראו והשוו: רע"פ 5295/18 מאור נ' מדינת ישראל - המחלקה הכלכלית בפרקליטות המדינה, פסקה 14(ג) [פורסם בנבו] (15.8.2018)).
- לגישתי, מנגנון החזרת התפוס על כל חלופותיו הדיוניות אינו יכול לשמש אכסניה מתאימה להעלאת השגות על צו חיפוש במחשב. ראשית, אותם טעמים המצדיקים אי-הכרה בזכות להגיש ערעור או ערר על החלטה בבקשה לצו חיפוש במחשב, יפים גם בהקשר זה. משהגעתי למסקנה כי אין מקום לעכב את ביצוע החיפוש באמצעות הליך השגה ישיר, אין מקום לעשות כן גם באופן עקיף, תוך שימוש בהליכים שלא נועדו לאפשר דיון בהשגות על צווי חיפוש, ואשר סדרי הדין לגביהם מעוגנים בפרקים אחרים בפקודת החיפוש. נוסף על כך, מכיוון שהאדם שממנו נלקח המחשב מודע בדרך כלל לעצם התפיסה, לא מן הנמנע כי מתן אפשרות להשיג על צו החיפוש במסגרת בקשה להחזרת תפוס יפתח פתח רחב למעורבותם של נחקרים וצדדים שלישיים בהליך החיפוש, ובכך יסוכלו, הלכה למעשה, התכליות שעליהן עמדתי לעיל, המצדיקות את קיום הדיון בבקשת החיפוש במעמד צד אחד. במילים אחרות, ניתן להניח כי כל בקשה להשבת תפוס תהפוך גם להשגה על צו חיפוש פוטנציאלי (בין אם הנחקר יודע בשלב זה כי ניתן צו כאמור ובין אם לאו). זאת ועוד: מבחינה פרקטית ובשים לב למספר העצום של צווי חיפוש אשר ניתנים מדי יום בבתי משפט השלום, פתיחת הדלת להשגה עקיפה על צווי חיפוש במחשב במסגרת בקשה להחזרת תפוס, עלולה להוביל לכך שמותבים שונים בבית משפט מסוים ישמשו, כדבר שבשגרה, מעין "ערכאת ערעור בפועל" זה על זה, כפי שאכן אירע בעניין שמעון. וזהו מצב דברים שאינו רצוי ואינו ראוי.
- שנית, כפי שציין בצדק חברי השופט (כתוארו אז) הנדל בעניין שמעון, "ההחלטה מה לעשות בעניינו של חפץ תפוס היא החלטה בעלת אופי אזרחי, שקשורה בעיקר לזכויות הקניין של בעל החפץ" (בפסקה 13 לחוות דעתו; וראו גם בפסקה 7 לחוות דעתה של השופטת ברון). ובמילים אחרות, מטרתם של הליכי החזרת תפוס היא לקבוע אם יש מקום להוציא חפץ תפוס מחזקתן של הרשויות, ואם כן, מה ייעשה בו - למשל בתרחיש שבו קיימת מחלוקת בשאלה מיהו בעל הזכויות בחפץ (ראו בש"פ 555/07 יחיא נ' משטרת אריאל, פסקה 12 [פורסם בנבו] (6.3.2007) (להלן: עניין יחיא)). הליכי חיפוש, לעומת זאת, אינם בעלי אוריינטציה אזרחית ואינם מתמקדים בזכויות הקנייניות בחפץ או בגורם שראוי כי החפץ יימצא בחזקתו. מדובר בהליכים שמצויים בליבת ההליך הפלילי אשר מתמקדים בשאלה אם יש לאפשר לחוקרים לאסוף מידע מן החפץ במסגרת חקירה - בין אם יש צורך בתפיסת החפץ לצורך כך ובין אם לאו - על מנת לקדם את חקר האמת ולהשלים את התצרף הראייתי. נוכח מטרותיהם השונות ואופיים השונה של שני סוגי ההליכים, אינני סבורה כי יש מקום לעשות שימוש בהליכי החזרת תפוס כמסלול להעלאת השגות ביחס להחלטה בעניין צו חיפוש.
- שלישית, הנחת המוצא שבבסיס הטיעון של שמעון והסניגוריה היא שקיימת חפיפה מסוימת בין נושאי החיפוש והתפיסה: ככל שאין עילה לחפש במחשב, מכך נובע בהכרח שאין עילה לתפסו, ולפיכך אין מניעה לאחד את הדיון בשתי הסוגיות הללו במסגרת הליכי החזרת תפוס. הנחה זו בטעות יסודה, שכן תפיסת חפץ על ידי רשויות החקירה יכול שתתבצע לשם מספר תכליות - ובהן תכלית "ראייתית" ככל שהחפץ עשוי לשמש ראייה בהליך העיקרי; תכלית "מניעתית" ככל שהחפץ עשוי לשמש לביצוע עבירה; ותכלית של חילוט החפץ שנתפס או הבטחת האפשרות לבצע חילוט עתידי (בש"פ 9022/16 גריקה נ' מדינת ישראל, פסקה 5 [פורסם בנבו] (22.12.2016); בש"פ 8151/18 מדינת ישראל נ' אברמוב, פסקה 8 [פורסם בנבו] (13.1.2019); עניין יחיא, בפסקה 12; ולעניין תפיסת מחשבים ראו, למשל: בש"פ 9639/11 דניס נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (5.3.2012); מ"ת (מחוזי ת"א) 9632/09 סבן נ' מ.י. פרקליטות מחוז ת"א - פלילי [פורסם בנבו] (26.5.2010)). משכך, עילת תפיסה עשויה להתקיים גם אם לא קיימת עילת חיפוש במחשב. עינינו הרואות, אפוא, כי חיפוש לחוד, ותפיסה לחוד: טענות נגד צו חיפוש מהוות נטע זר בהליכים לפי סעיפים 34 ו-38א לפקודה, ואין מקום לערב מין בשאינו מינו ולאפשר השגה עקיפה על צו חיפוש במחשב במסגרת הליכי החזרת תפוס.
- משהגעתי למסקנה כי אין מקום לאפשר הגשת הליך השגה על צווי חיפוש במחשב - בין באופן ישיר בדמות ערר או ערעור, ובין באופן עקיף באמצעות הליכי החזרת תפוס - נותרה החלופה האחרונה שהועלתה בטענות הצדדים ובפסק הדין בעניין שמעון. עניינה של חלופה זו בהעלאת השגות על צו חיפוש במחשב במסגרת פנייה לבית משפט שנתן את הצו בבקשה לבטלו.
ג. הגשת בקשה לביטול ההחלטה לבית המשפט שנתן את הצו
- חברי השופט אלרון סבר כי יש לאפשר פנייה לבית המשפט שנתן את צו החיפוש בבקשה לביטול החלטה שניתנה במעמד צד אחד, מכוח ה"עקרון הכללי המעוגן בחוק סדר הדין הפלילי ובפסיקה, באשר לאפשרות לטעון לביטול החלטות שיפוטיות הניתנות במעמד צד אחד במסגרת ההליך הפלילי" (פסקה 44 לחוות דעתו בעניין שמעון; וכן ראו סעיפים 126,130 ו-208 לחוק סדר הדין הפלילי; בש"פ 3390/14 ענבל נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (11.6.2014)).
- אפיק זה אף הוא מוקשה בעיניי, נוכח העובדה שהסעיפים הרלוונטיים בחוק סדר הדין הפלילי חלים על נאשם - וממילא על השלב שלאחר הגשת כתב אישום, ולא בשלב החקירה (ראו פסקה 7 לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) הנדל בעניין שמעון). כמו כן, גם כאשר דבר קיומו של צו חיפוש במחשב שניתן במעמד צד אחד נודע לנחקר, בדרך מקרה, בחלון הזמנים שבין מועד מתן הצו ובין ביצועו - תכליותיו של שלב החקירה, ובפרט הצורך בשמירה על יעילותה והחשש המתמיד מסיכולה, עומדות בעינן. לפיכך אינני סבורה שיש הצדקה לפתוח בפני נחקרים אלו פתח להשגה על צווי חיפוש, אשר אינו עומד בפני נחקרים אחרים. הוא הדין בנוגע לאותם המקרים שבהם המחשב מצוי בידי הרשויות, והנחקר סבור כי התפיסה נעשתה לצורך חיפוש במחשב (וראו פסקה 92 לעיל). יש ממש בטענה כי פתיחת אפיק השגה בדמות הגשת בקשה לביטול צו שניתן במעמד צד אחד, תוביל לריבוי בקשות לביטול צווי חיפוש - בין אם הנחקר מודע לתוכן הצו הקונקרטי שניתן ובין אם לאו. הדבר עלול לעכב את החקירה ולסרבלה בדומה להליכי ההשגה הישירים שעליהם עמדתי לעיל (ערעור וערר), ומשכך אינני סבורה כי מסלול שכזה הוא רצוי גם מבחינה מהותית.
- לסיכום חלק זה: האינטרס הציבורי בקיום חקירות פליליות מהירות ויעילות ככל הניתן, והחשש המתמיד מפני פעולות לשיבוש החקירה, מובילים למסקנה כי אין מקום לאפשר השגה על החלטה בבקשה לצו חיפוש במחשב טרם ביצועו - בין בערעור, בין בערר, בין בהליכי החזרת תפוס ובין בבקשה לביטול ההחלטה.