בעניין שמעון הותרתי בצריך עיון את השאלה אם ניתן להשיג על צו חיפוש במסגרת הליך החזרת תפוס. עתה משנדרש גם עניין זה להכרעה, אני מצטרפת לנשיאה חיות אף בקובעה כי מנגנון החזרת התפוס אינו יכול לשמש אכסניה מתאימה להעלאת השגות על צו חיפוש במחשב. כך מטעמיה, שאיני רואה מקום לחזור עליהם; ומכל מקום, מאחר שלסברתי לא ניתן להשיג באופן ישיר על החלטה בעניין צו חיפוש במחשב טרם ביצועו – לא ניתן להתיר "דרך החלון" את מה שלא מתאפשר "דרך הדלת".
--- סוף עמוד 123 ---
ש ו פ ט ת
השופט ג' קרא:
1. לאחר שקראתי את פסק דינה של הנשיאה א' חיות מצאתי להצטרף לעמדתה ביחס לתוצאה האופרטיבית ובאופן חלקי לעמדתה, וכפי שיפורט.
2. וזו עמדתי לגופם של דברים. ראשית, דיון בבקשות לחיפוש (חדירה לחומר מחשב) יש לערוך במעמד צד אחד, ללא חריגים; שנית, אין בדין זכות השגה על החלטת בית המשפט בבקשה; ושלישית, חיפוש בלתי חוקי שבוצע על ידי הרשות החוקרת קודם להגשת הבקשה לצו חיפוש הינו שיקול בשיקולי בית המשפט בבואו להכריע בבקשה למתן צו חיפוש (חדירה לחומר מחשב), כשרק במקרים חריגים ונדירים יכול הוא להוות שיקול בלעדי לדחיית בקשה לצו חיפוש, אמות המידה להחלטתו של בית המשפט בנסיבות אלה הן אמות המידה שפורטו בדנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' שמש, פ"ד סה(2) 363 (2012) (להלן: עניין שמש)) ואין להחיל בשלב מקדמי זה את דוקטרינת הפסילה הפסיקתית.
3. עמדתי זו היא שעמדה בבסיס פסק דיני בבש"פ 1758/20 אוריך נ' מדינת ישראל (26.1.2021) (להלן: עניין אוריך השני)), אשר אף שלא עסק באופן ישיר בהיבטים הדיוניים של ההליך, לא הותיר מנוס מלהידרש להם, ולו בתכלית הקיצור (שם, פסקאות 4, 7, 13 ו-16 לפסק דיני). מעמדה זו לא שיניתי גם כעת, לאחר תום ההליך שלפנינו ולאחר שעיינתי בחוות דעתם של חבריי.
ואלו, בקצרה, נימוקיי.
ההיבט הדיוני
4. ככלל, הפרקטיקה הנוהגת היא כי בקשה לחיפוש (חדירה לחומר מחשב), מתבקשת ונדונה במעמד צד אחד. לא ייפלא איפוא כי הדוגמאות שהוצגו בפנינו מטעם המבקש בדנ"פ שמעון (נספח ט"ו לתגובת המבקש להשלמת הטיעון מטעם המדינה בדנ"פ 4072/21), אשר חלקן הובאו בפסקה 34 לפסק דינה של הנשיאה חיות, כדוגמא
--- סוף עמוד 124 ---
למקרים חריגים בהם התקיים הדיון בבקשה במעמד שני הצדדים, ניתנו כמעט כולן לאחר ההחלטה בבש"פ 7917/19 אוריך נ' מדינת ישראל (25.12.2019) (להלן: עניין אוריך הראשון)). כך גם כל הדוגמאות שמנתה הסנגוריה הציבורית בפסקה 9 (הערת שוליים 1) לעמדתה בדנ"פ שמעון, למעט החלטת בית משפט השלום בעניין אוריך (צ"ח (שלום ת"א) 51782-10-19 מיום 29.10.2019)). לטעמי, גם אם ניתנו בעבר החלטות לאחר שמיעת שני הצדדים, בהיעדר התנגדות המדינה לכך (כעולה מפסקה 9 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) נ' הנדל בבש"פ 5105/20 שמעון נ' מדינת ישראל (25.5.2021) (להלן: עניין שמעון)), אין בכך כדי להעיד על שינוי או כרסום בפרקטיקה, הנוהגת באופן גורף, והיא קיום הדיון במעמד צד אחד בלבד.