8. לפיכך, האינטרס וההצדקות לקיום הדיון במעמד צד אחד מתקיימים גם באותם מקרים חריגים והפיקוח השיפוטי, המתקיים במעמד צד אחד, אפקטיבי גם ביחס אליהם ואין הצדקה לסטות מן הכלל הדיוני הנוהג לקיום הדיון בבקשה לחדירה לחומר מחשב במעמד צד אחד ביחס אליהם או ביחס למקרים חריגים אחרים. יפים ונכוחים כאן דברי חברי השופט (כתוארו אז) הנדל בעניין שמעון "לעיתים מוטב לשמור על הכלל מפני החריג" (שם, פסקה 9).
9. סיכומו של דבר, אני סבור כי אין מקום לקבוע חריגים לכלל לפיו דיון בבקשה למתן צו חיפוש (חדירה לחומר מחשב) יתקיים במעמד צד אחד.
10. באשר לשאלת זכות ההשגה אף אני מחזיק בעמדת הנשיאה חיות, לפיה הדין אינו מקנה זכות להשיג על החלטה בדבר מתן צו חיפוש (חדירה לחומר מחשב). כפי שציינתי בעניין אוריך השני, אין בפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 כל עיגון לזכות ערר על ההחלטה ועל פי מושכלות היסוד של שיטתנו המשפטית, זכות מסוג זה אפשר שתיקבע בחקיקה ראשית בלבד. יתרה מכך, אף הצעת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה, חיפוש ותפיסה), התשע"ד-2014 (ה"ח הממשלה 867) לא ביקשה להעניק לחשוד זכות זו (שם, פסקאות 6-4 לפסק דיני בעניין אוריך השני).
--- סוף עמוד 126 ---
עוד קבעתי בעניין אוריך השני כי לא ניתן להשיג על ההחלטה בבקשה לצו חיפוש (חדירה לחומר מחשב) בעקיפין במסגרת הליכי החזרת תפוס, באשר זכותו של חשוד לערור על תפיסת מחשב, וטלפון נייד בכלל זה, מכוח הוראת סעיף 38א לפקודה אינה מאפשרת לו להעלות טענות ביחס לצו חדירה לחומר מחשב (עניין אוריך השני, פסקה 18 לפסק דיני). לכן גם, ומן הטעמים המפורטים בפסקה 97 לפסק דינה של הנשיאה חיות, אני סבור כי אין מקום לאפשר דרך עקיפה להשגה בדמות בקשה לביטול החלטה בדבר מתן צו חיפוש (חדירה לחומר מחשב).
11. לצד זאת, ראיתי להעיר כי ספק בעיני אם יש ללמוד מן הפסיקה הקיימת על שחיקת הכלל בדבר העדר זכות השגה על החלטה כאמור ועל חוסר אחידות בפסיקתן של הערכאות הדיוניות בשאלה זו (ראו לעניין זה פסקה 81 לפסק דינה של הנשיאה).
שכן, אף כי ניתן לאתר החלטות בודדות שבהן מצב הדברים שונה (בג"ץ 8183/17 כהנא נ' מדינת ישראל (24.10.2017); ה"ת (שלום ת"א) 749-06-18 יקותיאל נ' משטרת ישראל/ ימ"ר ת"א (2.7.2018)), הרי שמדובר בהחלטות ספורות, שניתנו ללא כל התייחסות או נימוק ביחס להיבט הדיוני ולשאלת הסמכות ואין בהן כדי להעיד על שחיקה או כרסום בפרקטיקה הנוהגת. הנכון הוא כי הכרסום הממשי בפרקטיקה זו החל לאחר שניתנה החלטת השופט י' אלרון בעניין אוריך הראשון וכפועל יוצא ממנה.