ההיבט המהותי
12. גם ביחס לשאלת השלכות קיומו של חיפוש בלתי חוקי מוקדם על החלטה בבקשה למתן צו חיפוש (חדירה לחומר מחשב), לא שיניתי מעמדתי בפסק דיני בעניין אוריך השני. באותו עניין קבעתי כי "מקומן של טענות ביחס לאי-חוקיות בגביית ראיות להתברר ככלל בהליך העיקרי, וכי רק במקרים חריגים ונדירים טענות אלה יוכלו לשמש שיקול בלעדי לדחיית בקשה למתן צו חיפוש", עמדה שהתקבלה על ידי הנשיאה חיות (פסקאות 32 ו-117 לפסק דינה). עוד קבעתי, כי מכלול השיקולים והרציונלים שעמדו בבסיס פסק הדין בעניין שמש יפים גם לשאלה שלפנינו ומהווים מסגרת שיקולים הולמת לבחינתה (עניין אוריך השני, פסקה 12 לפסק דיני). בגדר שיקולים אלו נודעת חשיבות לשלב של ההליך המשפטי – שלב החקירה; למהות הבקשה; למהות החומר המבוקש ולמידת הקשר הענייני בינו לבין החקירה ולמידת הרלבנטיות שלו; לאופי אי החוקיות; ולמכלול הנסיבות.
--- סוף עמוד 127 ---
13. זאת ועוד, כפי שציינתי באותו עניין, בית משפט השלום בהחלטתו הראשונה בעניין אוריך, ולאחריו בית המשפט המחוזי, לא התעלמו מקיומה של אי החוקיות שנבעה מקיומו של חיפוש ללא צו בטלפונים הניידים ולא נפל כל פגם במערך השיקולים ששמו בתי המשפט לנגד עיניהם בהחלטות אלו בגלגולו הראשון של התיק. במסגרת שיקולים אלו בחן בית משפט השלום את אופי אי החוקיות (מהות הפגם ונסיבותיו), את קיומו של חשד סביר לביצוע העבירה על ידי החשודים, את נחיצות צווי החיפוש, את קיומה של תשתית ראייתית וגילה את דעתו כי היה נעתר לבקשות למתן צווי חיפוש (חדירה לחומר מחשב) גם אם היו מובאות בפניו לפני ביצוע החיפוש הבלתי חוקי, באשר התשתית הראייתית שהתגבשה בשלב זה היתה מספקת. בית המשפט עמד על הצורך לאזן בין האינטרס הציבורי במיצוי החקירה, על החומרה המיוחסת לעבירת הטרדת עד ועל חקר האמת ביחס למעורבים נוספים מחד גיסא, לבין הקפדה על זכויות החשוד מאידך גיסא. כמו כן העמיד בית המשפט לנגד עיניו גם את העובדה כי בשלב זה לא מתבררות טענות ביחס לקבילות הראיות. בנוסף שקל בית המשפט את מתווה החיפוש שהוצע על ידי הרשות החוקרת ומצא כי יש בו כדי למזער את הפגיעה הנוספת בחשודים.
14. בהתייחס לעקרונות שהוצעו בפסק דינה של הנשיאה בהקשר זה, אציין כי בשים לב לשלב שבו מתקיים הליך מסוג זה ולאופי הדיון, המתקיים במעמד צד אחד ללא בירור ראייתי, אינני סבור כי יש אפשרות ממשית לעמוד על מידת וטיב הזיקה בין החיפוש הבלתי חוקי לבין הבקשה למתן צו חיפוש (חדירה לחומר מחשב), שהוגשה לאחריו. וכפי שציינתי "העובדה כי בשלב הדיוני הנוכחי, השופט הדן בבקשה ניצב מול תמונה שהיקפה מוגבל ושטרם התבהרה והתבררה במלואה, מצמצמת עוד את היכולת בקבלת הכרעה המשקפת איזון נכון בין מכלול האינטרסים והשיקולים שראוי להביא בחשבון. לטעמי, יש בכך לפגוע פגיעה קשה, ואף אנושה, ביכולת ניהול החקירה ובאינטרס הציבורי בחקר האמת" (עניין אוריך השני, פסקה 14). יתרה מכך, הדבר אף מנוגד למדיניות המשפטית הנוהגת שלא מצאה לאמץ את דוקטרינת פרי העץ המורעל (עניין שמש, פסקאות 11 ו-12 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש).