"ככל שבית המשפט מעורב בדרך כלשהי בהליך הפלילי לפני תחילת המשפט (כגון בהליכי מעצר וחיפוש או בביקורת שיפוטית על החלטותיהן של רשויות התביעה בדבר העמדה לדין) עליו להפעיל את שיקול דעתו השיפוטי באופן המותאם לשלב שבו מצוי ההליך הפלילי באותה עת ולאופיו של האמצעי שמתבקש לעשות בו שימוש" (שם, בעמ' 386).
בשים לב לכך נקבע כי "הכרעה בשאלת קבילותה של ראיה, בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית, ככלל, אינה צריכה להיעשות בהליך משפטי מקדמי בשלב שבו מתנהלת חקירה במשטרה [...]" (שם, בעמ' 396).
- הטעם העיקרי שבבסיס המסקנה כי אין מקום לעשות שימוש במבחני הלכת יששכרוב לבחינת קבילות ראיות במסגרת שלב החקירה, הוא הקושי המשמעותי לקיים באותו השלב את האיזון המורכב הנדרש על פי מבחנים אלה. זאת, שכן בשלב החקירה התמונה שבפני בית המשפט היא, מטבע הדברים, חלקית ביותר והדבר מקשה על בחינת הנזק מול התועלת הכרוכים בפסילת הראיה - אשר נשקלים, בין היתר, על רקע חומרת העבירה המיוחסת לנאשם. החלטה שגויה לעניין קבילות הראיות בשלב החקירה עלולה להכריע את גורל ההליך הפלילי כולו (ראו: עניין שמש, בעמ' 394; עניין אוריך השני, בפסקה 48 לחוות דעתו של השופט סולברג ובפסקה 14 לחוות דעתו של השופט קרא), ואיזון רגיש זה נכון שייעשה לאחר סיום החקירה, בעת שהתמונה העובדתית והמשפטית שלמה יותר. ראשית, על ידי התביעה אשר מחויבת להתחשב באי-חוקיות, ככל שנפלה כזו, בגביית ראיות שאותן ברצונה להציג, בעת שהיא מקבלת את ההחלטה על העמדת אדם לדין פלילי (ראו פסקה 89 להשלמת הטיעון מטעם המדינה בדיון נוסף אוריך; כן ראו בהקשר זה: עניין שמש, בעמ' 392); ושנית, על ידי בית המשפט הדן בהליך העיקרי, ובפניו מוצגת התמונה המלאה המאפשרת לבחון את מכלול ההיבטים הנוגעים לעניין באופן ממצה ושלם.
- בהתאם לכך, מתבקשת המסקנה כי יש להבחין בין הכרעה בדבר האפשרות לאסוף ראיות לכתחילה - שאליה נדרש בית המשפט בשלב החקירה, למשל בבקשות לצו חיפוש או לצו להמצאת מסמכים - ובין הכרעה בדיעבד ביחס לקבילותן של ראיות שנאספו, המוגשות בשלב ההליך העיקרי, ככל שהוגש כתב אישום. על הבחנה זו אין למעשה מחלוקת בין הצדדים בדיון הנוסף שלפנינו (בפסקאות 10-9 להשלמת הטיעון של המבקשים בדיון נוסף אוריך; בעמ' 2 להשלמת טיעון מטעם המדינה בדיון נוסף אוריך; בפסקה 35 לעמדת הסניגוריה בדיון נוסף אוריך). ההכרעה השיפוטית הנדרשת בשלב זה מתמקדת, על כן, בשאלה האם לאפשר לרשויות החקירה לבצע פעולת חקירה עתידית, דהיינו - האם ליתן צו חיפוש כמבוקש למרות החיפוש הבלתי-חוקי שקדם להגשת אותה בקשה, אם לאו. זאת, להבדיל מהכרעה בשאלת קבילות הראיות שנאספו במסגרת החיפוש הבלתי-חוקי או שייאספו בהמשך החקירה (ראו: עניין אוריך הראשון, בפסקה 15). ממילא, מבחני הלכת יששכרוב, שנועדו לבחינת קבילות ראיות בשלב ההליך העיקרי, אינם מתאימים - מעצם טבעם וטיבם - לשלב החקירה.
- הגישה לפיה קבילות הראיות שהוגשו באמצעות חיפוש בחומר מחשב אינה נבחנת בשלב החקירה, נהוגה ומקובלת גם בשיטות משפט אחרות שאליהן התייחסו הצדדים בהליכים דנן. בתמצית ייאמר כי ככלל, כפי שהדגים חברי השופט (כתוארו אז) הנדל במסגרת סקירה מקיפה של הדין המשווה בעניין שמעון - בארצות הברית, באנגליה ובקנדה נבחנות שאלות אלו במסגרת ההליך העיקרי או בהליך מקדמי ייעודי שמתקיים לאחר ההעמדה לדין (שם, בפסקה 17 לחוות דעתו; ראו גם: עניין שמש, בעמ' 398-397), וכל המוסיף גורע.
- כפועל היוצא מן האמור, אני סבורה שיש לדחות את הטענה שהועלתה בדיון נוסף אוריך, לפיה האפשרות שלא יוגש כתב אישום נגד נחקר משמשת הצדקה להקדמת המועד לבחינת קבילותן של ראיות בהתאם להלכת יששכרוב. המודל לפיו גובשה הלכה זו הוא "המודל המניעתי" - לפיו פסילת הראיה נועדה למנוע פגיעה בערך מוגן עם קבלת הראיה במשפט - בעוד ש"המודל המתקן", שלפיו פסילת הראיה מהווה סעד בגין הפגיעה בזכויות שנבעה מהשגת הראיה, נדחה בעניין יששכרוב. במסגרת זו אף צוין כי "ניתן להצביע על סעדים חלופיים - פליליים, משמעתיים, נזיקיים ויתכן שגם חוקתיים - בגין הפגיעה הראשונית בזכות מוגנת של הנחקר בעת השגת הראיה" (שם, בעמ' 554; וראו בפסקה 56 לעיל). גישה זו מקובלת עליי ולא ראיתי לסטות ממנה.
- בהקשר זה יש לשוב ולהדגיש כי הדיון בבקשה לצו חיפוש, עניינו בהכרעה שיפוטית בבקשה נקודתית, המבוססת על נקודת מבט מוגבלת שיש לבית המשפט בעיצומה של החקירה. הכרעה נקודתית זו לא נועדה לשמש "המילה האחרונה" ביחס להתנהלות הרשות החוקרת וביחס לנפקויותיה האפשריות. על כן, עצם מתן צו חיפוש אין בו כדי להכשיר פעולות בלתי-חוקיות שבוצעו על ידי רשויות החקירה לפני נתינתו, ואין בו כדי להשפיע על דיון עתידי שייערך בשאלת קבילות הראיות שהושגו בעקבות חיפוש בלתי-חוקי או בזיקה אליו, ואף לא בשאלת זכאותו של הנחקר לסעד אחר עקב הפעולה הבלתי-חוקית (עניין אוריך השני, בפסקה 51 לחוות דעתו של השופט סולברג; הרדוף, בעמ' 74). במובן זה, אני סבורה כי לא ניתן לומר שעצם מתן צו חיפוש במהלך החקירה בנסיבות שבהן בוצע קודם לכן חיפוש בלתי-חוקי, הופך את בית המשפט "שותף" לפגיעה בזכויות הפרט (לעמדה שונה ראו: אסף הראל וחמדה גור אריה "בין הלכת יששכרוב לדוקטרינת פירות העץ המורעל" משפט מפתח 43,52 (2021); אלקנה לייסט "על כללי התנהגות, כללי שיפוט, ועל קיום משפט זוטא לבחינת קבילות ראיות חפציות - קריאה חדשה בדנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' שמש" ספר יורם דנציגר 461,474 (לימור זר-גוטמן ועידו באום עורכים, 2019)).
מכל מקום, הקביעה כי במישור הקבילות, לא ייבחנו במסגרת בקשת החיפוש ההשלכות הראייתיות של חיפוש בלתי-חוקי במחשב, אינה מונעת את בחינת אי-החוקיות בהתנהלות הרשות החוקרת במסגרת הדיון בבקשה, וזאת באופן הצופה פני פעולות חקירה עתידיות.