ב. חיפוש בלתי-חוקי קודם במחשב - שיקול במסגרת ההחלטה בבקשה לצו החיפוש
- האפשרות לשקול את אי-החוקיות שנפלה בהתנהלות הרשות החוקרת במסגרת ההכרעה בבקשה, נדונה בעניין שמש, אך הותרה בצריך עיון:
"שאלה שעשויה להתעורר בהקשר זה היא מה דינה של ראיה (כגון הודאה) שנוצרה מלכתחילה תוך הפרה ברורה ומובהקת של החוק והאם הפרת החוק שהייתה כרוכה ביצירת הראיה היא בגדר שיקול שבית המשפט נדרש להפעיל כשהוא נותן צו לפי Error! Hyperlink reference not valid. [...] איני רואה צורך להכריע בשאלה זו בפרשה שלפנינו וניתן להותירה לעתיד לבוא. זאת, משום שבמקרה דנן הכול מסכימים כי לא נפל פגם בעצם גבייתן של עדויות העובדים על ידי ועדות החקירה הפנימיות של הרכבת, והטענה של פגיעה בזכות להליך הוגן מופנית כלפי מסירת עדויות אלה למשטרה ולא כלפי עצם גבייתן" (שם, בעמ' 389).
- מבלי לטעת מסמרות ביחס לבקשות אחרות המוגשות בשלב החקירה, אני סבורה כי במסגרת בקשות חיפוש בחומר מחשב קיימת הצדקה לבחון את השפעת התנהלותה של הרשות החוקרת טרם הגשת הבקשה, בפרט מקום שבו בוצע חיפוש קודם באותו המחשב שלא כדין. לגישתי, הטעמים לכך הם שניים: הטעם הכללי, הרלוונטי לכלל הבקשות המוגשות בשלב החקירה, נובע מן הדרישה כי המדינה תפעל בהגינות במסגרת פניותיה לבית המשפט בשלב החקירה; הטעם השני, הייחודי לחיפוש בחומר מחשב, נובע מתפקידו של בית המשפט בהבטחת מידתיות הפגיעה בפרטיות כפי שקבע המחוקק בסעיף 23א לפקודת החיפוש.
- לא ניתן להפריז בחשיבות הדרישה להגינות בהתנהלותן של רשויות האכיפה בהליך הפלילי. זאת בייחוד בהינתן פערי הכוחות הקיימים ממילא בין המדינה ובין נחקרים, ובהינתן הסמכויות והכלים רבי-העוצמה הנתונים בידי גופים אלה (ראו: עניין אוריך השני, בפסקה 41 לחוות דעתו של השופט סולברג). אי-התחשבות בפגם שנפל בהתנהלות גופי החקירה טרם הגשת בקשת החיפוש במחשב - אף שקיימות נסיבות שבהן הפגם הוא שהוביל להגשת הבקשה - כמוה כהתעלמות מן החובות המוטלות על המדינה בהליך פלילי (ע"פ 10960/03 חסון נ' מדינת ישראל, פסקה א לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) רובינשטיין [פורסם בנבו] (6.6.2005)). בל נשכח - "לא הניצחון בהליך הפלילי הוא עמוד האש ההולך לפני רשויות האכיפה, אלא חיפוש האמת, ההגינות, היושר והיושרה, וכמובן החוק על כולנה. לא התוצאה בתיק פלוני עיקר, אלא הגשמתם וכיבודם של עקרונות אלה" (שם).
- לטעם כללי זה - הנוגע לכלל הבקשות המוגשות על ידי המדינה בשלב החקירה - מצטרף בענייננו טעם נוסף שאותו הדגיש המחוקק בתיקון מס' 12 לפקודה, בו ייחד לבית המשפט תפקיד חשוב בהליכי חיפוש בחומר מחשב: להבטיח כי החיפוש לא יפגע בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש. משזהו אחד הקריטריונים העיקריים שאמורים להנחות את בית המשפט בהחלטתו בבקשה למתן צו חיפוש, אני סבורה כי העובדה שכבר בוצעה למחשב חדירה שלא בהתאם להוראות הדין, עשויה להשליך על מידתיות הפגיעה בפרטיות, בין היתר, בהינתן ההשפעה המצטברת הנובעת מההיחשפות הכוללת של רשויות החקירה למידע המצוי במחשב שבו מתבקש החיפוש.
- תובנה זו לפיה התנהלות בלתי-חוקית של רשויות החקירה עשויה להשפיע על מידתיות הפגיעה בזכויות הפרט, זכתה זה מכבר לביטוי בהחלטות הנוגעות למעצרים, שבהן נקבע כי פגם בהתנהלות הרשויות באשר למעצרו של אדם - למשל אם נפגעה זכות ההיוועצות שלו בעורך דין, או אם בוצע מעצר בלתי-חוקי קודם - עשוי להשפיע על הלגיטימיות של המשך המעצר (בש"פ 9220/12 פרץ נ' מדינת ישראל, פסקה 9 [פורסם בנבו] (26.12.2012) (להלן: עניין פרץ); בש"פ 7721/95 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 166,171 (1995)). לפיכך נפסק כי פגמים מסוג זה יהוו אחד מן השיקולים שבית המשפט ישקול בבואו להחליט על המשך מעצרו של אותו אדם (שם; עניין פרץ, בפסקה 13; בש"פ 9113/12 פלוני נ' שירות הביטחון הכללי, פסקה 5 [פורסם בנבו] (21.12.2012) (להלן: בש"פ 9113/12)). באופן דומה, נקבע כי תפיסת חפץ או נכס באופן בלתי-חוקי תהווה שיקול במסגרת בחינת האפשרות להמשיך להחזיקו כחפץ תפוס (רע"פ 4526/18 אלוביץ' נ' מדינת ישראל, פסקה 24 [פורסם בנבו] (5.8.2018)). וביחס לבקשות חיפוש בחומר מחשב, ציין חברי השופט אלרון כי: "מתן צו חיפוש בנסיבות כאלה לא יביא לאותה פגיעה 'רגילה' שהייתה נגרמת בפרטיותו של הנחקר אילו ניתן צו החיפוש מראש - אלא לפגיעה מתמשכת בפרטיותו, אשר חמורה ועמוקה ביחס למצב הדברים הרגיל" (פסקה 29 להחלטתו בעניין אוריך הראשון). פגיעה חמורה ומתמשכת כזו ראויה, לגישתי, להילקח בחשבון בעת ההכרעה בבקשה לצו חיפוש.
- השילוב בין הטעם הכללי הנוגע לחובותיה של המדינה בעת הגשת בקשות בשלב החקירה, ובין הטעם הספציפי הנוגע למידתיות הפגיעה בפרטיות במסגרת החיפוש במחשב, מוביל למסקנה כי השופט שדן בבקשה לצו חיפוש במחשב נדרש לבחון את השלכותיו של חיפוש בלתי-חוקי קודם שבוצע באותו המחשב במסגרת הכרעתו בבקשה. בהקשר זה יש להדגיש כי ביחס למסקנה זו שוררת למעשה הסכמה מלאה בין כלל השופטים בבית משפט זה שדנו בהליכים השונים בעניין אוריך, ואף הערכאות הנמוכות שדנו בעניין זה בחנו את השפעת החיפוש הבלתי-חוקי במסגרת הכרעתן (עניין אוריך השני, בפסקה 17 לחוות דעתו של השופט קרא). הצדדים להליך אף הם לא חלקו על כך שחיפוש בלתי-חוקי קודם הוא שיקול שיש להתייחס אליו במסגרת ההכרעה בבקשת החיפוש (ראו, בין היתר, פסקה 4 להשלמת הטיעון מטעם המדינה בדיון נוסף אוריך; פסקה 27 לעמדת הסניגוריה בדיון נוסף אוריך). גדר המחלוקת, שאליה נידרש כעת, היא האופן שבו יש להביא שיקול זה במניין השיקולים שעל בית המשפט לבחון בבואו להחליט בבקשת חיפוש בחומר מחשב.
ג. המשקל שיש להעניק לחיפוש בלתי-חוקי קודם במסגרת הדיון בבקשה לצו החיפוש
- מכלול השיקולים שעל השופט הדן בבקשה לצו חיפוש במחשב לשקול בבואו להכריע בבקשה, הוצג לעיל בפסקאות 76-71, ובשים לב למורכבותו של שלב החקירה אינני סבורה כי ניתן לקבוע מראש נוסחת איזון מדויקת בין כלל השיקולים - לרבות השיקול הנוגע לחיפוש בלתי-חוקי קודם. המבחנים שנקבעו בהלכת יששכרוב נוגעים, כאמור, לקבילות הראיות ואינם רלוונטיים בשלב החקירה; כך, לגישתי, גם דוקטרינת "ההגנה מן הצדק", שבה הציע המשנה לנשיאה מלצר לעשות שימוש ואשר חלה, ככלל, משלב הגשת כתב האישום ואילך ולא קודם לכן (סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי; ראו גם: הצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 51) (הגנה מן הצדק), התשס"ז-2007, ה"ח הכנסת 138, שבו הובהר כי טענת ההגנה מן הצדק היא טענה מקדמית שעשויה "לעמוד לרשותו של נאשם בפלילים בפתח הדיון במשפטו").
עם זאת, ואף מבלי לקבוע מתווה מפורט לעריכת האיזון בין אי-חוקיות שקדמה לבקשת החיפוש ליתר השיקולים שיש לשקול במסגרת הדיון בבקשה - ראיתי טעם לעמוד על מספר עקרונות שעל בסיסם יש לקיים איזון כאמור, וזאת בשים לב לסוגיות שעוררו מחלוקת במסגרת ההליכים בעניין אוריך.
- ראשית, אני שותפה לעמדתו של חברי השופט סולברג כי תנאי לבירור נפקותו של חיפוש בלתי-חוקי קודם במסגרת הדיון בבקשת החיפוש הוא ש"אי-החוקיות וזיקתה לבקשה למתן צו החדירה ברורות דיָן, ואינן מצריכות בירור ראייתי מעמיק נוסף, הכולל חקירות עדים ומעורבים" (פסקה 50 לחוות דעתו בעניין אוריך השני). זאת, בהינתן מאפייניו של שלב החקירה שעליהם עמדתי לעיל, אשר אינם מאפשרים בירור עובדתי ומשפטי מורכב בהקשר זה, בפרט בהינתן הקביעה לפיה ברוב המוחלט של המקרים יש לערוך את הדיון בבקשה לצו החיפוש במעמד צד אחד. ויודגש - אף אם בית המשפט סבור כי נוכחותו של צד מסוים היא הכרחית ומשכך יש לפעול על פי החריג לכלל ולקיים את הדיון במעמד הצדדים, יש לִתחוֹם את הדיון בעניין אי-החוקיות על מנת למנוע את התמשכותו יתר על המידה, באופן העלול לסכל את המשך החקירה.
- שנית, ככל שהזיקה בין החיפוש הבלתי-חוקי ובין הגשת בקשת החיפוש היא הדוקה יותר, וככל שנסיבות קרות הפגם חמורות יותר - על בית המשפט להעניק משקל רב יותר לחיפוש הבלתי-חוקי שקדם להגשת הבקשה, בבואו לאזן בין שיקול זה ליתר השיקולים הרלוונטיים להכרעה בבקשה.
בהקשר זה מקובלת עליי טענת הסניגוריה לפיה שאלת הזיקה בין אי-החוקיות לבקשת החיפוש היא שאלה מורכבת ובמסגרתה יש לבחון בהיבט האיכותי עד כמה השפיע החיפוש הבלתי-חוקי על התשתית העובדתית שעמדה בבסיס בקשת החיפוש, וכן על החלטת הרשות החוקרת להגיש את הבקשה (פסקה 50 לעמדת הסניגוריה בדיון נוסף אוריך). כך למשל, אם בית המשפט ייווכח כי כל מטרת הבקשה היא "להלבין" חומרים שכבר הושגו במסגרת החיפוש הבלתי-חוקי, ברי כי הזיקה בהקשר זה היא הדוקה ביותר (ראו והשוו: הרדוף, בעמ' 76). אשר לחומרת הפגם, ככל שהחיפוש הבלתי-חוקי נעשה בזדון (להבדיל מטעות בתום לב); חזר על עצמו מספר רב של פעמים, או כחלק ממדיניות שיטתית; או בוצע תחת כפייה, איומים או אלימות - תגבר הנטייה לקבוע כי מדובר בפגם חמור שנפל בהתנהלות הרשות החוקרת (ראו: עניין אוריך הראשון, בפסקה 34; וראו גם: פסקה 28 להשלמת הטיעון מטעם המדינה בדיון נוסף אוריך).
- שלישית, איני סבורה כי יש לקבל את עמדת המבקשים בדיון נוסף אוריך לפיה אם בוצע חיפוש בלתי-חוקי, ברירת המחדל תהיה דחיית הבקשה (דבריו של עו"ד חדד בעמ' 22 לפרוטוקול הדיון מיום 27.7.2021). וכבר נפסק בהקשר זה כי "לא ראוי כי פעולה פסולה שנעשתה נגד חשוד, אפילו פעולה פלילית, תייצר עבורו או עבור מחשבו חסינות מפני כל פעולת חקירה עתידית" (הרדוף, בעמ' 76; והשוו להחלטות שבהן נקבע כי מעצר בלתי-חוקי קודם לא יהווה שיקול מכריע לדחיית בקשת המעצר: בש"פ 1219/12 אלקריץ נ' מדינת ישראל, פסקה 6 [פורסם בנבו] (14.2.2012); בש"פ 9113/12, [פורסם בנבו] בפסקה 5). עם זאת, ייתכנו מקרים שבהם עצם קרות החיפוש הבלתי-חוקי עשוי להוות שיקול מכריע שיצדיק לבדו את דחיית הבקשה (ראו עניין אוריך השני, פסקה 1 לחוות דעתו של השופט קרא). אך תוצאה כזו יש להגביל, לגישתי, למצבים קיצוניים ולנסיבות חריגות ביותר שבהן התנהלותן של רשויות החקירה יש בה משום פגיעה אנושה במיוחד בעיקרון שלטון החוק ובזכות לפרטיות.
- סיכום ביניים: יש לאפשר לבית המשפט הדן בבקשה לבחון את התמונה (החלקית) העומדת לנגד עיניו בשלב החקירה, ולאזן בכל מקרה לגופו בין הפגם שנפל בהתנהלות הרשות החוקרת ובין שיקולים נוספים דוגמת המטרה שלשמה דרוש הצו, חומרת העבירות הנחקרות ומעמדו של בעל המחשב או המחזיק בו ביחס לחקירה (עניין אוריך הראשון, בפסקאות 33-32).
- לכאורה, ניתן היה לסיים כאן את הדיון העקרוני בסוגיית אי-חוקיותו של חיפוש קודם במחשב שלגביו מתבקש צו חיפוש. עם זאת, סוגיית נפקותה של אי-החוקיות עשויה לעתים לשוב ולעלות במסגרת ההליך העיקרי, ככל שיוחלט על הגשת כתב אישום. זאת, במצבים שבהם בית המשפט קבע כי חרף חיפוש בלתי-חוקי קודם יש מקום ליתן את צו החיפוש המבוקש במחשב, וכן במצבים שבהם השלכותיה של אי-החוקיות לא נדונו בשלב החקירה, בין מכיוון שטיבה לא היה ברור דיו באותה העת ובין מכיוון שעצם קיומה לא היה ידוע.
ביחס לשאלה כיצד יש לבחון את נפקות אי-החוקיות במסגרת ההליך העיקרי, התעוררה מחלוקת בין שופטי ההרכב בעניין אוריך השני. השופט קרא סבר כי יש ליישם את דוקטרינת הפסילה הפסיקתית שעוגנה בעניין יששכרוב (פסקה 17 לחוות דעתו); המשנה לנשיאה מלצר סבר כי יש להחיל את אמות המידה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק (הגם שלגישתו המועד הראוי לכך הוא בשלב החקירה ולא בשלב ההליך העיקרי; ראו פסקאות 18 ו-25 לחוות דעתו); והשופט סולברג סבר כי ככל שקיימת הצדקה לקיים בהליך העיקרי את הדיון בהשלכות של אי-החוקיות - על המותב הדן בהליך העיקרי לבוא "בנעלי" השופט שדן בבקשה לצו חיפוש, ולבחון מחדש "האם נוכח הפגם שנתגלה, נכון היה ליתן את הצו מלכתחילה" (פסקה 52 לחוות דעתו).