--- סוף עמוד 20 ---
35. המדינה – אשר נסמכת על דעת הרוב בעניין שמעון – סבורה כי יש לקבוע שהדיון בבקשות לחיפוש בחומר מחשב יהיה במעמד צד אחד, בהתאם לפרקטיקה הנהוגה, וכי שתיקת הפקודה מהווה הסדר שלילי – כלומר, המחוקק בחר במודע שלא לקבוע בחוק אפשרות לדון בבקשה לחיפוש במחשב במעמד הצדדים. הסניגוריה, לעומת זאת, סבורה כי בעניין זה קיים חֶסֶר חקיקתי (לאקונה) והיא סומכת ידיה על דעת המיעוט של חברי השופט אלרון בעניין שמעון, אשר לפיה יש לקיים את הדיון במעמד שני הצדדים אלא אם קיים "יסוד סביר לחשש מפני סיכול החיפוש או שיבוש הליכי חקירה" (פסקה 64 לעמדת הסניגוריה בדיון נוסף שמעון). שמעון אף הוא סבור כי לעתים תקום הצדקה לקיים את הדיון במעמד שני הצדדים, למשל אם הבקשה הוגשה לאחר שהמחשב נתפס (פסקה 21 להשלמת הטיעון מטעמו).
36. בהתאם לכללי הפרשנות הנוהגים עמנו, מקום שבו לשון החוק מאפשרת פרשנויות שונות, עלינו להעדיף את הפירוש שיש בו כדי להגשים באופן מיטבי את תכליותיו של ההסדר העומד לדיון (ע"פ 8360/19 זיסמן נ' מדינת ישראל, פסקה 14 (18.3.2020)). בענייננו, הפקודה על פי לשונה אינה מספקת תשובה ברורה לשאלות העומדות לדיון, ולפיכך יש לבחון את תכליותיו של סעיף 23א לפקודה.
א. תכליות ההסדר
א.1. התכלית הסובייקטיבית
37. על מנת ללמוד על תכליותיו של ההסדר המאפשר לבצע חיפוש בחומר מחשב, נפנה תחילה לבחינת ההיסטוריה החקיקתית של הסדר זה. מטבע הדברים, במועד חקיקת הפקודה בשנת 1969, לא התייחס הפרק השלישי שלה – שכותרתו "חיפוש" – לחיפוש בחומר מחשב, אלא התמקד בחיפוש בחצרים (חיפוש "בכל בית או מקום", כלשון סעיף 23 לפקודה), והפרקטיקה שהשתרשה בהקשר זה היא כי צווי חיפוש בחצרים ניתנים, ככלל, במעמד צד אחד (הרפז וגולן, בעמ' 174).
38. בשנת 1995 נחקק, כאמור, חוק המחשבים, והוא הוגדר בדברי ההסבר שלו כ"חוק שיאגד בתוכו את מכלול ההיבטים הנוגעים למחשב" (הצעת חוק המחשבים, התשנ"ד-1994, ה"ח הממשלה 478). עוד צוין שם, בין היתר, כי "לאור אופיו המיוחד של המחשב, על החומרה ועל התוכנה הנוגעות לו, מתבקשים גם תיקונים בדיני
--- סוף עמוד 21 ---
החיפוש והתפיסה אשר יהלמו אופי מיוחד זה, ויאפשרו לגופי החקירה לבצע תפקידם כיאות". לכן, כללה הצעת חוק המחשבים גם תיקון עקיף לפקודת החיפוש (תיקון מס' 6), ובמסגרתו הוצע להוסיף לפקודה את סעיף 23א, אשר קבע כי חדירה לחומר מחשב והפקת פלט תוך חדירה כאמור, יראו אותן כחיפוש והן ייעשו על ידי בעל תפקיד המיומן לביצוע פעולות כאמור. סעיף 23א(ב) קבע כי בניגוד לחיפוש בחצרים – שבנסיבות מסוימות ניתן לקיימו גם ללא צו שופט – חיפוש בחומר מחשב יבוצע על פי צו שופט בלבד, לאחר שבית המשפט שוכנע כי מתקיימת אחת או יותר מעילות החיפוש המנויות בסעיף 23 לפקודה. עוד נקבע שיש לציין בצו "במפורש את ההיתר לחדור לחומר מחשב או להפיק פלט, לפי הענין, ואת תנאי החיפוש ומטרותיו".