ובענייננו, אי-הוודאות שבפניה ניצב בית המשפט הנדרש להכריע בבקשה לצו חיפוש במחשב, איננה שונה באופן מהותי מאי-הוודאות שאופפת החלטות רבות אחרות שניתנות בשלב החקירה. משכך, גם אם מתעורר ספק בנוגע לחוקיותו של חיפוש קודם שבוצע באותו המחשב - וצו החיפוש ניתן על רקע תמונה "חסרה, עמומה, חלקית" (פסקה 51 לחוות דעתו של השופט סולברג בעניין אוריך השני) - עובדה זו אינה מצדיקה, כשלעצמה, את שינוי אַמַּת המידה המהותית שלאורה בוחן בית המשפט הדן בהליך העיקרי את צו החיפוש. כמו כן, הכניסה "לנעלי" המותב שדן בבקשה לצו חיפוש, וההכרעה בבקשה "מחדש" תוך התחשבות במידע שלא היה נגיש בזמן אמת - יש בה, לגישתי, משום חוכמה שלאחר מעשה וסטייה מהיחס שבין שלב החקירה ובין שלב ההליך העיקרי.
זאת ועוד - בית המשפט שדן בהליך העיקרי נדרש לבחון את ההצדקות לצו חיפוש במחשב, לרבות צו שקדם לו חיפוש בלתי-חוקי באותו המחשב, ככל שלתוצרי צו החיפוש עשויים להיות השלכות על הכרעת דינו או גזר דינו של נאשם. לשם כך, עליו להשתמש באותם הכלים שעומדים לרשותו בבואו לדון בראיות אחרות אשר נטען כי הושגו שלא כדין. כלים אלו הותוו בדוקטרינת הפסילה הפסיקתית שמקורה בהלכת יששכרוב, וכן באמות המידה שנקבעו בפסיקה שבאה בעקבותיה בכל הנוגע לראיות נגזרות - דהיינו, ראיות שאיתורן התאפשר בשל קיומה של ראיה שדבקה בה אי-חוקיות (עניין פרחי, בעמ' 664).
- הנה כי כן, בתרחיש שבו חיפוש בלתי-חוקי במחשב קדם לצו חיפוש שניתן באותו המחשב, על המותב הדן בהליך העיקרי להידרש לשתי שאלות עיקריות: תחילה עליו לבחון אם אי-החוקיות שהייתה כרוכה בחיפוש הקודם מובילה, בהתאם למבחני הלכת יששכרוב, לפסילת תוצרי החיפוש הבלתי-חוקי (ראו, למשל: ת"פ (מחוזי ב"ש) 65130-02-18 מדינת ישראל נ' פלונית, פסקאות 50-25 [פורסם בנבו] (20.6.2019); ת"פ (מחוזי ת"א) 40074-07 מדינת ישראל נ' ברכה, בעמ' 146-145 [פורסם בנבו] (27.5.2008)). ככל שהתשובה לשאלה זו היא חיובית, בשלב השני יש לבחון האם הראיות שהתקבלו כתוצאה מצו החיפוש שניתן לאחר מכן הן ראיות נגזרות אשר יש לפסול אותן. בהקשר זה נקבע בפסיקה כי יש לבחון את "אופייה וחומרתה של אי החוקיות שהובילה להשגת הראיה הראשונה, טיב הראיה הנגזרת בה מדובר, והזיקה בינה לבין אי החוקיות שהייתה כרוכה בניהול החקירה" (עניין יששכרוב, בעמ' 565). על רקע זה הובהר בעניין פרחי כי ראיה נגזרת תהיה, ככלל, קבילה - אך "לא תהיה חסינה לעולם מפני פסילה" (שם, בעמ' 664). עוד נקבע כי בבוא בית המשפט לבחון את טיב הזיקה בין הראיות הנגזרות ובין הראיה הראשית והבלתי-חוקית, עליו לבחון שני שיקולים שהתקיימותם תיבחן בכל מקרה לגופו "ובהתאם למדיניות השיפוטית הראויה ולשכל הישר" (שם, בעמ' 667): האחד הוא קיומו של קשר סיבתי עובדתי - קרי, סיבתיות עובדתית "בין קיומה של הראיה הראשית לבין אפשרות השגתה של הראיה הנגזרת ממנה". השני הוא קשר סיבתי משפטי, שבמסגרתו מיושמים שיקולי מדיניות לשם קביעה "מתי תיוחס התוצאה לפעולה מסוימת בשרשרת העובדתית שהובילה, בסופו של דבר, להתקיימותה" (שם, בעמ' 666-665).
- אוסיף ואציין עוד שלא ניתן לשלול את האפשרות כי במקרים חריגים שבהם נפל פגם חמור בהתנהלות רשויות האכיפה, עשוי לקום לנאשם גם בסיס לטענה של הגנה מן הצדק (לפירוט ראו, בין היתר: עניין בורוביץ, בעמ' 809-806; ע"פ 10477/09 מובארק נ' מדינת ישראל, פסקה 153 [פורסם בנבו] (10.4.2013); רע"פ 1611/16 מדינת ישראל נ' ורדי, פסקאות 62-55 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה מלצר [פורסם בנבו] (31.10.2018); כן ראו סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי). אכן, בין דוקטרינת ההגנה מן הצדק ובין דוקטרינת הפסילה הפסיקתית קיימים קשרי-גומלין מובהקים, שכן "התכלית של הוגנות ההליך משמשת להם כמכנה משותף" (עניין פרחי, בעמ' 647). אולם, דוקטרינת הפסילה הפסיקתית היא כלי ספציפי וממוקד יותר, אשר מותאם לתרחיש שבו ראיות שעליהן מסתמכת התביעה הושגו שלא כדין (שם; ראו גם ע"פ 2868/13 חייבטוב נ' מדינת ישראל, פסקה 10 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז ופסקה 9 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה מלצר [פורסם בנבו] (2.8.2018)). משכך, אף שניתן להיעזר בדוקטרינת ההגנה מן הצדק לשם בחינת נפקותו של חיפוש בלתי-חוקי במחשב שקדם לצו חיפוש - דוקטרינת הפסילה הפסיקתית היא, לגישתי, כלי מתאים יותר לענייננו והאמצעי העיקרי שבו על בית המשפט להיעזר בהקשר זה.