מן הכלל אל הפרט
- לאחר הדברים האלה, יש להידרש לנסיבות הפרטניות של עניין שמעון ועניין אוריך. כאמור לעיל, ההליך בעניינו של שמעון הגיע לפתחו של בית משפט זה כבקשה להחזרת תפוס מכוח סעיף 34 לפקודת החיפוש. במסגרת הליך זה הורה בית משפט השלום בפתח תקווה, לאחר דיון שהתקיים במעמד הצדדים, על ביטול צו חיפוש שניתן קודם לכן על ידי מותב אחר באותו בית משפט, ובהמשך - לאחר דיון במעמד הצדדים - נעתר לבקשה מתוקנת של הרשויות והוציא צו חיפוש במכשירו של שמעון. ערר שהגיש שמעון על החלטה זו לבית המשפט המחוזי נדחה על הסף, בנימוק שלא מוקנית לשמעון זכות השגה על החלטה בבקשה לצו חיפוש במחשב - ועל רקע זה הוגשה בקשת רשות ערר אשר הוכרעה בפסק הדין בעניין שמעון. כפי שציין השופט (כתוארו אז) הנדל, מדובר בהשתלשלות אירועים שרחוקה מלהיות שגרתית (בפסקה 10 לחוות דעתו בעניין שמעון).
- נוכח מסקנותיי שלעיל בדבר היחס בין הליכי חיפוש והליכי החזרת תפוס, אני סבורה כי לכתחילה לא נכון היה לדון בבקשה למתן צו החיפוש המתוקן אגב הליך של החזרת תפוס לפי סעיף 34 לפקודה. בהינתן טבעם של הליכי החזרת תפוס, שעליו עמדתי בהרחבה לעיל, ניתן להבין מדוע הדיונים מיום 5.7.2020 ו-15.7.2020 התקיימו במעמד הצדדים. אולם, אילו הבקשה המתוקנת של המשטרה לצו חיפוש בעניינו של שמעון (אשר עמדה במוקד הדיון שהתקיים ביום 15.7.2020) הייתה מוגשת כהלכה - קרי, כהליך חדש מסוג בקשה לצו חיפוש ולא כבקשה במסגרת הליך החזרת התפוס - ספק רב בעיניי אם היה מקום לקבוע כי הדיון בבקשה יתקיים במעמד הצדדים, והדבר ממחיש את הצורך בהפרדה דיונית בין בקשת החיפוש ובין הליכי החזרת תפוס. עם זאת, נוכח אי-הבהירות שהייתה קיימת בנוגע לסדרי הדין בבקשה לצו חיפוש, ונוכח חוסר האחידות בפרקטיקה בהקשר זה, אינני סבורה כי יש מקום להורות על ביטול צו החיפוש שהעניק בית משפט השלום במסגרת הליך החזרת התפוס. לגישתי, בנסיבות העניין לא ניתן ולא ראוי להחזיר את הגלגל לאחור, ויש להכריע בעניינו של שמעון על רקע השלב הדיוני שבו אנו מצויים כעת: לאחר שצו החיפוש הראשון בוטל במסגרת הליך החזרת התפוס; לאחר שהמשטרה הגישה בקשה מתוקנת לצו חיפוש במסגרת אותו ההליך; ולאחר שבית משפט השלום נעתר לבקשה והוציא צו חיפוש בטלפון החכם של שמעון.
- עוד אני סבורה כי צדק בית המשפט המחוזי משקבע כי לא מוקנית לשמעון זכות לפתוח בהליך השגה על מתן צו החיפוש - בין באופן ישיר באמצעות ערר או ערעור, ובין בערר על החלטה בעניין תפיסה לפי סעיף 38א לפקודת החיפוש. מקובלת עליי, אפוא, דעת הרוב בפסק הדין בעניין שמעון לפיה היה מקום לדחות את הבקשה לרשות ערר שהגיש שמעון, כך שהחלטת בית משפט השלום שנעתרה לבקשה לצו חיפוש תיוותר על כנה ועיכוב ביצועה יבוטל. לצד זאת, טענותיו והשגותיו של שמעון בעניין צו החיפוש והראיות שתושגנה מכוחו - שמורות לו, והוא רשאי להעלותן בהליך העיקרי, ככל שיוגש נגדו כתב אישום, או בהליכים אחרים מחוץ למישור הפלילי, והכל בהתאם להוראות הדין (ראו פסקה 53 לעיל).
- אשר למבקשים בדיון נוסף אוריך - החיפוש בטלפונים הניידים שלהם בוצע כאמור ללא צו שיפוטי, בניגוד לדרישה הקבועה בסעיף 23א לפקודה. אף שלא נדרשנו לסוגיה זו בהליכים דנן, אין חולק כי החיפוש בוצע בלא שניתנה "הסכמה מדעת" של בעלי הטלפונים הניידים, משום שלא הובהר להם כי הם רשאים לסרב לחיפוש בלא שסירוב כזה ייזקף לחובתם. לפיכך, אין חולק כי החיפוש בוצע שלא כדין, ובשל כך יש לברר את נפקות אי-החוקיות על ההכרעה בבקשות החיפוש.
במצב הדברים הרגיל, ייתכן שהיה מקום להחזיר את העניין לערכאה הדיונית על מנת שתקבל החלטה חדשה בהתאם לעקרונות שהותוו לעיל, בכל הנוגע להשלכותיו של חיפוש בלתי-חוקי קודם על ההכרעה בבקשה לצו חיפוש. עם זאת, אינני סבורה שיש לעשות כן בענייננו, משנסיבות העניין נדונו בשישה "גלגולים" שונים, בשלוש ערכאות, בהם נותחה השתלשלות הדברים לפני ולפנים. יש לזכור כי דיון נוסף אינו ערעור נוסף וכי "ההכרעה בדיון הנוסף עצמו צריכה להתבסס ממילא על הממצאים העובדתיים שנקבעו בהליכים הקודמים לדיון הנוסף" (יגאל מרזל "סעיף 18 לחוק-יסוד: השפיטה - 'דיון נוסף' בדיון הנוסף" ספר דורית ביניש 181,255 (קרן אזולאי, איתי בר סימן טוב, אהרן ברק ושחר ליפשיץ עורכים, 2018)). לא למותר להוסיף כי בהתאם למסקנות שאליהן הגעתי, למבקשים בדיון נוסף אוריך כלל לא הוקנתה לכתחילה זכות ערר לבית המשפט המחוזי. לבסוף, יש לציין כי חלפו למעלה משנתיים ממועד ההחלטה הראשונה ביחס לצווי החיפוש, ובינתיים חל עיכוב ניכר בחקירה הפלילית בעניינם של המבקשים.
- בשים לב לעקרונות שהותוו בחוות דעתי, אני סבורה כי בצדק קבע חברי השופט קרא כי החלטת בית משפט השלום בתל אביב-יפו בצ"ח 51782-10-19 מיום 30.10.2019 [פורסם בנבו] (להלן: ההחלטה הראשונה) "מבטאת שיקלול נכון וראוי של מכלול הנסיבות, לרבות אי החוקיות שבחיפוש המוקדם שנערך ומתווה החיפוש המצומצם שהוצע [...]" (בפסקה 17 לחוות דעתו בעניין אוריך השני). כך, במסגרת ההחלטה הראשונה הבהיר בית משפט השלום כי בשלב החקירה "לא נקבעים מסמרות בשאלות של קבילות ופסילת ראיות" (שם, בעמ' 29), ונבחנת השפעת החיפוש הבלתי-חוקי על ההכרעה בבקשות החיפוש מבלי שניתן משקל מכריע לפגם שנפל בהתנהלות הרשות החוקרת. בית משפט השלום התייחס לזיקה בין תוצרי החיפוש הבלתי-חוקי ובין התשתית הראייתית ששימשה בסיס להגשת הבקשות, וקבע כי גם ללא החיפוש הבלתי-חוקי בטלפונים הניידים של המבקשים בדיון נוסף אוריך, התשתית הראייתית הייתה מספקת לצורך הוצאת צווי החיפוש בעניינם. אשר לחומרת הפגם, צוין כי הפסקת החיפוש מיד לאחר הבעת ההתנגדות של בעלי הטלפונים מלמדת שלא מדובר בפגיעה מכוונת או בפגיעה בחוסר תום לב. לצד זאת, בחן בית משפט השלום שורה של שיקולים נוספים הנוגעים לבקשה ובכלל זאת את חומרת החשדות, נחיצות הצו להמשך החקירה והיקף החיפוש המבוקש, ובסופו של דבר הגיע למסקנה ש"לנוכח השלב הדיוני הנוכחי, וגם לאחר התחשבות בפגיעה בזכויות החשודים ובפגמים שנפלו בחקירה, מצאתי, לאחר התלבטות, לקבל את בקשת [המשטרה] לצווי החיפוש המדודים אשר מציעים חיפוש 'כירורגי' ומוגדר, תחת פיקוח שיפוטי צמוד" (שם, בעמ' 30).
- אומנם, בעקבות פסק הדין בעניין אוריך הראשון, שינה בית משפט השלום את החלטתו המקורית וקבע כי יש לקבל את הבקשה למתן צו חיפוש רק בעניינו של המבקש 2 בדיון נוסף אוריך, ולדחותה ביחס ליתר המבקשים (להלן: ההחלטה השנייה). בית משפט השלום ציין כי פער זה נובע בעיקרו מכך שבמסגרת ההחלטה הראשונה לא נבחנה הזיקה בין תוצרי החיפוש הבלתי-חוקי ובין עצם החלטת היחידה החוקרת להגיש את הבקשה לצווי החיפוש (שם, בפסקה 21). כפי שצוין בפסקה 116 לעיל, אף אני סבורה שבמסגרת הבחינה המורכבת של שאלת הזיקה יש לבחון את השפעת תוצרי החיפוש הבלתי-חוקי על התנהלותה של הרשות החוקרת ועל בחירתה להגיש את בקשת החיפוש. אולם, יש לזכור ששאלת הזיקה - בדומה ליתר השיקולים שעליהם עמדתי בהקשר זה - אינה מטה את הכף באופן אוטומטי. היא מהווה רק חלק אחד מהמשקל הכולל של הפגם בהתנהלות הרשות החוקרת. לפיכך, ואף בהנחה שהחיפוש הבלתי-חוקי אכן השפיע על פעולות חקירה נוספות (דוגמת ההודעות שנגבו מהנחקרים), איני סבורה שבראי העקרונות שעליהם עמדתי לעיל יש בכך כדי להפוך את המסקנה שאליה הגיע בית משפט השלום בהחלטה הראשונה. זאת, בפרט בשים לב לקביעותיו של בית המשפט בהחלטה השנייה לפיהן "[...] גם ללא תוצרי החיפוש [הבלתי-חוקי], מתקיימת תשתית ראייתית טובה המבססת את הצווים במועד הגשת הבקשות" (שם, בפסקה 20); וכן "לא מצאתי כל תימוכין לסברה לפיה הבקשות לצווים נועדו אך להכשיר את תוצרי החקירה (הטענה לצווי הלבנה) אלא מצאתי תימוכין לכך שהבקשות כוונו לראיות חדשות דווקא" (שם, בפסקה 24).
- בנסיבות אלה, לא ראיתי מקום לשנות מן התוצאה האופרטיבית שנפסקה בדעת רוב בעניין אוריך השני, ואני סבורה כי יש להותיר את צווי החיפוש על כנם וכן להורות על ביטול עיכוב ביצועם.
לפני סיום אשוב ואבהיר כי אין בתוצאה זו כדי לגרוע מן הפסול בהתנהלות הרשות החוקרת בעניינם של המבקשים בדיון נוסף אוריך. יש לצפות כי מקרים מסוג זה לא יישנו וכי גורמי אכיפת החוק יפעלו בהתאם לדין ובגדר הסמכויות המוקנות להם, וישכילו להפיק לקחים מן הפגמים שעליהם עמדו הערכאות השונות במסגרת גלגוליו השונים של עניין אוריך. כפי שציין חברי השופט אלרון - "לא יעלה על הדעת כי במסגרת מאמציהן למיגור הפשיעה יבצעו חוקרי המשטרה פעולות המנוגדות לדין, שהרי אין מתקנים עוול בעוול" (עניין אוריך הראשון, בפסקה 47).