הנשיאה
השופט י' אלרון:
- קראתי את חוות דעתה המפורטת של חברתי הנשיאה, א' חיות - ועמדתי שונה.
הדיונים הנוספים שלפנינו מְאַגדים סוגיות כבדות משקל באשר לאופן הוצאת צו חיפוש במחשב - ובכלל זה במכשיר טלפון נייד חכם.
עד להליכים שבמוקד הדיונים דנן, בית משפט זה טרם נדרש לדיון מקיף באופן הוצאת צווי חיפוש במחשב ובמכשיר טלפון נייד חכם, ובשיקולים הדרושים לשם כך. אף המחוקק לא הסדיר את הנושא בפירוט. זאת, חרף הפגיעה החמורה בפרטיות הכרוכה בביצוע חיפושים במכשירים אלו והשימוש הנרחב והמשמעותי בהם במסגרת חקירות פליליות - למעלה מ-20 אלף בקשות למתן צו חיפוש במכשירי טלפון נייד מוגשות לבתי המשפט מדי שנה ובמקרים רבים נוספים רשויות החקירה מבצעות חיפושים במכשירים אלו ללא צו, לאחר קבלת הסכמת הנחקר לחיפוש, אף שחוקיות חיפושים אלו, לכל הפחות, מוטלת בספק (ראו בש"פ 5105/20 שמעון נ' מדינת ישראל, פסקה 24 לחוות דעתי [פורסם בנבו] (25.5.2021) (להלן: בש"פ שמעון)).
כפי שיורחב להלן, סעיף 23א לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: פקודת החיפוש), אשר נוסחו יובא בהמשך, אינו מתייחס לאפשרות לדון בבקשה למתן צו חיפוש במכשירים אלו במעמד צד אחד; ואף לא לשאלה האם קיימת זכות ערעור או ערר על החלטות בבקשות למתן צו חיפוש כאמור; כך גם השיקולים שעל בית המשפט לבחון במסגרת הדיון בבקשה, אינם מנויים בו.
סוגיות אלו הן שבמוקד ההליכים שלפנינו.
כמפורט בהחלטותיי בבש"פ שמעון ובבש"פ 7917/19 אוריך נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (25.12.2019) (להלן: עניין אוריך הראשון), הרי שבניגוד לעמדת חברתי הנשיאה, אני סבור כי יש לקיים את הדיון בבקשה למתן צו חיפוש במחשב במעמד הצדדים, אלא אם קיים יסוד סביר לחשש מפני סיכול החיפוש או שיבוש החקירה כתוצאה מכך; וכי, ככלל, ניתן להשיג על ההחלטה בבקשה למתן צו חיפוש שכזה - בין אם בדרך של ערעור, ובין אם בדרך של בקשה לעיון מחדש בהחלטה, במקרים בהם ניתנה במעמד צד אחד והדבר מתאפשר. בהתייחס לשיקולים הרלוונטיים למתן צו חיפוש במחשב, עודני סבור כי יש להתחשב, בין היתר, בפעולות חקירה אחרות שננקטו - ובכלל זה, בפעולות בלתי חוקיות שעל בסיס תוצריהן הוגשה הבקשה למתן צו החיפוש.
בשל מרכזיותן של סוגיות אלו, אשוב להלן על עיקרי עמדתי, ואתייחס למספר סוגיות שלא התעוררו במסגרת החלטותיי הקודמות.
רקע - חדירה למחשב וצו חיפוש במחשב
- בעשורים האחרונים הפך השימוש במחשבים לשכיח עד מאוד, וכיום בכיסו של כמעט כל אדם "מחשב קטן" - בדמות מכשיר טלפון נייד חכם. מחשבים משמשים מרכיב הכרחי בחיי היום-יום ובעבודה המקצועית, ומסייעים בחיינו האישיים במגוון רחב של תחומים. לימודים, קשרים חברתיים, כתיבה "למגירה" ותחביבים נוספים מתאפשרים והופכים לזמינים יותר ביחס לעבר, הודות למחשבים שברשותנו והנגישות שהם מאפשרים לרשת האינטרנט ("מרשתת"). אולם, בד בבד עם השימוש במחשבים, נאגר מידע רב ומשמעותי על אודות משתמשיהם, הנחשפים לסיכון שתיגרם פגיעה קשה בפרטיותם אם מידע זה ייחשף לעיני כל בניגוד לרצונם ושלא על דעתם (ראו גם בפסקה 29 בחוות דעתה של חברתי הנשיאה א' חיות).
על רקע זה, ועם התרחבות השימוש במחשבים בראשית שנות ה-90, נחקק חוק המחשבים, התשנ"ה-1995 (להלן: חוק המחשבים), אשר נועד "[ל]אגד בתוכו את מכלול ההיבטים הנוגעים למחשב" (דברי ההסבר להצעת חוק המחשבים, התשנ"ד-1994, ה"ח 478,478) - ובכלל זה היבטים אשר נועדו להגן על פרטיות משתמשי המחשב. בין היתר, נקבע בחוק המחשבים כי חדירה שלא כדין למחשב תהווה עבירה פלילית שעונשה עד 3 או 5 שנות מאסר בפועל, בהתאם לנסיבות העבירה (סעיפים 4 ו-5 שם).