49. הנה כי כן, תכליתה האובייקטיבית של הפקודה היא למצוא נקודת איזון אשר לוקחת בחשבון את האינטרס הציבורי במניעת עבריינות ואת זכותם של נפגעי העבירה,
--- סוף עמוד 26 ---
כמו גם של חשודים, לסיום החקירה באופן מהיר ויעיל במציאות המשתנה תדיר, ומנגד את המחויבות להימנע מפגיעה בלתי-מידתית בפרטיות (השוו: עניין נתוני התקשורת, בעמ' 772). על רקע זה, עלינו לבחון מהו הכלל שיש בו לקדם באופן המיטבי את התכליות הסובייקטיבית והאובייקטיבית העומדות בבסיס סעיף 23א – קיום הדיון בבקשת חיפוש בחומר מחשב במעמד צד אחד או במעמד שני הצדדים? זאת, בין היתר, בשים לב לכך שסעיף 3 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי) מקנה לבית המשפט סמכות לנהוג "בכל ענין של סדר הדין שאין עליו הוראה בחיקוק [...] בדרך הנראית לו טובה ביותר לעשיית צדק".
ב. הכלל המגשים את תכליות ההסדר באופן המיטבי
50. לגישתי, הכלל הראוי בנוגע לבקשות חיפוש בחומר מחשב הוא קיום הדיון במעמד צד אחד. זאת, הן משום שכלל זה מאפשר להגיע לאיזון פנימי מיטבי בין תכליות הסדר החיפוש בחומר מחשב, והן בשל הקשיים הטמונים בקביעת כלל שלפיו הדיון בבקשות חיפוש בחומר מחשב יתקיים במעמד הצדדים.
51. נקודת האיזון שקבע המחוקק מלכתחילה בשלב החקירה יש בה משום פגיעה מוגברת בזכויותיהם של נחקרים וצדדים שלישיים, וזאת בשל הצורך בקיום חקירה חשאית, יעילה ומהירה. הדבר בא לידי ביטוי, בין היתר, בנטלי ההוכחה המוטלים על המדינה בשלב החקירה לעומת שלב המשפט (השוו למשל בין סעיף 13(א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים), המתייחס ל"חשד סביר", ובין סעיף 34כב(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 המתייחס ל"הוכחה מעבר לספק סביר"); באפשרות לגרוע מן הזכות להיוועצות בעורך דין בשלב החקירה (סעיפים 34(ד)-(ו) לחוק המעצרים); ובזכות לעיון בחומר החקירה, המוקנית רק לאחר הגשת כתב האישום, בין היתר, בשל החשש לשיבוש החקירה (סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי; עמית, בעמ' 193, 815 ו-827-826; רע"פ 1230/18 מליניאק נ' משטרת ישראל – יחידת אתג"ר, פסקה 11 (28.5.2018) (להלן: עניין מליניאק)). כמו כן ובשל צרכי החקירה, היקף ההגנה שקבע המחוקק ביחס לזכות הטיעון של נחקר וביחס לזכותו להיות נוכח בדיון המתקיים בעניינו, הוא מצומצם יותר מזה הניתן לאותו נחקר בהליך העיקרי, ככל שמוגש נגדו כתב אישום. כך, באשר לשלב המשפט נקבע באופן מפורש בחוק סדר הדין הפלילי כי "באין הוראה אחרת בחוק זה לא יידון אדם בפלילים אלא בפניו" (סעיף 126 לחוק), אולם הוראה דומה אינה קיימת ביחס לשלב החקירה