--- סוף עמוד 32 ---
80-79 (24.8.2015); אהרן ברק "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי-היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני)" מחקרי משפט יג 5, 15-13 (התשנ"ו); קרפ, בעמ' 120-111). יש להבטיח כי במסגרת הכלל שייקבע, הפגיעה בזכויות – שנועדה לתכלית הראויה של קידום החקירה הפלילית, על מכלול האינטרסים והזכויות שכרוכים בכך – לא תעלה על הנדרש בנסיבות העניין.
62. בענייננו, אני סבורה כי לעת הזו ובהיעדר חקיקה קונקרטית בנושא, ניתן לצמצם את הפגיעה בזכויותיהם של נחקרים וצדדים שלישיים בשני אופנים: ראשית, באמצעות קביעת אמות מידה להתנהלות רשויות החקירה ולשיקול הדעת השיפוטי של הערכאות הדיוניות במסגרת הדיון בבקשות לצווי חיפוש בחומר מחשב; ושנית, באמצעות הפעלת סמכותו של בית המשפט הדן בבקשה לצו חיפוש להורות, במקרים חריגים וייחודיים, כי דיון מסוים יתקיים במעמד שני הצדדים.
ג.1. הבניית אמות מידה להתנהלות רשויות החקירה ולהפעלת שיקול הדעת השיפוטי בבקשות לצווי חיפוש בחומר מחשב
63. סעיפים 23 ו-23א לפקודה מנוסחים בלשון לאקונית ואינם כוללים פירוט בדבר השיקולים שעל רשויות החקירה לשקול במסגרת הגשת הבקשה לחיפוש בחומר מחשב, או ביחס לפרטים שעליהן לציין בבקשה (ראו פסקה 24 לחוות דעתו של השופט סולברג בעניין אוריך השני). כמו כן, סעיפים אלה כמעט ואינם מתייחסים למכלול השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו להכריע בבקשה לחיפוש בחומר מחשב, למעט ציון הצורך לפרט את "מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש". זאת, כאמור, להבדיל מההסדרים המפורטים הקבועים בחוק נתוני תקשורת ובחוק האזנת סתר, אשר מתייחסים ביתר הרחבה לפרטים שיש לכלול בבקשה וכן לשיקולים שבית המשפט מחויב לשקול במסגרת הדיון בה (עניין נתוני התקשורת, בעמ' 729-725). יוצא, אפוא, כי למרות שחיפוש בחומר מחשב כרוך בדרך כלל בפגיעה חמורה בפרטיות – אשר, בנסיבות מסוימות, עשויה להיות חמורה מזו הנגרמת מהאזנת סתר או מקבלת נתוני תקשורת, בשל פוטנציאל החשיפה למכלול המידע האצור במכשיר האישי – פעולה זו נעשית כיום, הלכה למעשה, כמעט ללא הכוונה מצד המחוקק (ראו פסקה 27 לחוות דעתו של השופט סולברג בעניין אוריך השני).
--- סוף עמוד 33 ---
64. כבר לפני למעלה מעשור עמד בית משפט זה על הצורך בהסדרה כוללת של דיני החיפוש בחומר מחשב, בציינו: