דווקא "סבלנותו" היחסית של המשפט הישראלי במסגרת ההליך העיקרי לראיות שכבר הושגו שלא כדין, מצדיקה הקפדה על זכויותיהם של נחקרים כבר בשלבי החקירה המוקדמים. אומנם, משלב שהפגיעה בזכויותיו של אדם כבר התרחשה, אפשר כי האינטרס הציבורי שבהרשעת עבריינים יאפשר קבלת ראייה שהושגה תוך פגיעה פסולה בזכויותיו, ולא יעלים עין מראיות קיימות (ראו עניין יששכרוב, שם), אולם כאשר בית המשפט מתבקש לאשר פגיעה נוספת בזכויותיו של הנחקר, אין הוא ניצב בפני "מעשה עשוי".
בחינת חוקיות האופן בו הושג המידע שעל בסיסו התבקש צו החיפוש במחשב עוד בטרם מתן הצו, מאפשרת לבית המשפט גמישות לשקול בזמן אמת את האינטרס הציבורי שבמיצוי החקירה למול הפגיעה בזכויות הנחקר. בחינה מוקדמת זו מקנה לבית המשפט הזדמנות למנוע פגיעה מיותרת בפרטיותו של הנחקר (ראו גם אסף הראל וחמדה גור אריה "בין הלכת יששכרוב לדוקטרינת פירות העץ המורעל" משפט מפתח אפריל 2021 43,56).
- על כן, לגישתי, זכויותיו של הנחקר עשויות לגבור על האינטרס הציבורי שבמיצוי החקירה, ולהוביל למסקנה כי על בית המשפט להימנע מלתת ידו לפעולה בלתי חוקית שבוצעה על ידי רשויות החקירה, ולמנוע את העמקת הפגיעה בזכויותיו של הנחקר על ידי מתן היתר לביצוע חיפוש נוסף (ראו גם דנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' שמש, פ"ד סה(2) 363,389 (2012) (להלן: דנ"פ שמש); עניין אוריך השני, בפסקאות 43-45 לפסק דינו של השופט נ' סולברג).
- יודגש - איני מסכים עם גישה לפיה במקרים בהם מתעוררת שאלה עובדתית באשר לחוקיותו של חיפוש מוקדם או לזיקה בינו לבין הצו המבוקש יש לדחות את הדיון בעניין חוקיות צו החיפוש להליך הפלילי העיקרי. איני רואה כל יתרון לבית המשפט הדן בתיק העיקרי לבחון את חוקיות החיפוש המוקדם ואת הזיקה בינו לבין החיפוש המתבקש בשלב מאוחר יותר בצו.
אומנם, משמעות הדבר היא כי במצבים מסוימים יידרש בית המשפט להיכנס לעובי הקורה ולבחון סוגיות עובדתיות מסוימות לצורך הכרעתו. אולם, סוגיות אלו אינן נוגעות לעבירה בגינה מתקיימת החקירה - אלא לפעילויותיהן הבלתי חוקיות לכאורה של רשויות החקירה. מעצם טיבן - מדובר בסוגיות עובדתיות מצומצמות יחסית.
דחיית מועד הדיון בחוקיות החיפוש הראשון ובזיקתו לחיפוש השני, משמעותה השלמה עם האפשרות כי בית המשפט ייתן ידו לפעילותן הבלתי חוקית של רשויות החקירה. היא אף תביא, הלכה למעשה, להתעלמות שאין לה מקום מהוראת סעיף 23א לפקודת החיפוש, לפיה אין להוציא צו חיפוש במחשב הפוגע בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש; כמו גם מהעיקרון הכללי שלפיו אין לפגוע בזכות יסוד של אדם מעבר לנדרש, עליו עמדתי לעיל - תוך קיבוע הפעולה הלוקה באי חוקיות ומתן הכשר זמני לכך. סופה של גישה זו, בכך שהיא עלולה, חלילה, לעודד פעילות בלתי חוקית מצד רשויות החקירה.
- עוד יוער בבחינת למעלה מן הצורך, כי מסקנתי זו אינה מוגבלת למקרים שבהם מתבקש צו חיפוש במחשב דווקא. זאת, שכן עיקרון המידתיות, שלפיו יש להימנע מפגיעה בזכויות יסוד של אדם באופן העולה על הנדרש, אינו ייחודי רק לחיפושים אלו. בדומה, העיקרון שלפיו אל לו לבית המשפט לתת ידו לפעולה בלתי חוקית שנעשתה על ידי הרשויות, עשוי לחול אף בהקשרים אחרים.
בהתאם לכך, לשיטתי, בכל מקרה שבו מבקשות רשויות החקירה לבצע פעולה הפוגעת בזכותו של אדם, ואשר נסמכת על פעולה בלתי חוקית שבוצעה על ידן - אי החוקיות שבפעולותיהן הקודמות עלולה להביא לדחיית הבקשה לביצוע פעולת חקירה נוספת (ראו והשוו לדנ"פ שמש, עמוד 389).
- מכל מקום, הוראות החוק הייחודיות הקבועות בסעיף 23א לפקודת החיפוש, עליהן עמדתי לעיל, מקנות משקל מיוחד לשיקולי פרטיות בכל הנוגע לצווי חיפוש במחשבים, ויש בהן כדי לבסס ולהדגיש את חשיבותה של הזכות לפרטיות, ואת הצורך להגביל את הפגיעה בה במסגרת חיפושים אלו. זאת - ובלבד שקיימת זיקה בין פעולותיהן הבלתי חוקיות של רשויות החקירה לבין צו החיפוש המבוקש; ושאין הצדקות מיוחדות להיעתר לבקשה למתן צו החיפוש, חרף הפגיעה החמורה בפרטיותו של הנחקר, ועל אף החשש כי ממצאי צו החיפוש לא יהוו ראיה קבילה בהליך העיקרי באופן שיפחית מלכתחילה מנחיצותו.
על שיקולים אלו, ועל הנסיבות אשר עשויות להצדיק את דחיית הבקשה בשל פעולת חקירה בלתי חוקית שקדמה לה, ארחיב להלן.