"עקב פוטנציאל הפגיעה בזכויות הפרט בעת ביצוע חדירה לחומר מחשב, הסדרה כזאת הינה חיונית, ומשכך ראוי לה שתסתיים בקרוב [...] מורכבותו של הנושא ורגישותו מחייבות כי התאמתו של הדין לחידושי הטכנולוגיה ולפוטנציאל הפגיעה שהטכנולוגיה גוררת בעקבותיה תעשה לא רק ברצינות ובאחריות אלא גם במהירות הראויה" (עניין היינץ, בפסקה 17; וראו גם: נמרוד קוזלובסקי המחשב וההליך המשפטי 54 (2000), שם הודגש הצורך בחקיקת הוראות אשר יעניקו "כלים מנחים בידי רשויות אכיפת החוק ובתי המשפט" לעניין דרך ביצועו של חיפוש במחשב).
כאז כן היום, אין ספק שהמציאות מחייבת כי הכנסת תידרש לגיבוש הסדר כולל שיקבע הוראות מפורשות הנוגעות לכלל ההיבטים הכרוכים בחיפוש במחשב. כפי שצוין לעיל, הצעת חוק כזו (הצעת חוק החיפוש והתפיסה) גובשה בעבר לאחר עבודת הכנה ממושכת ואף אושרה בקריאה ראשונה, אך מאז שנת 2018 לא קודמו הליכי החקיקה בנושא. מבלי להביע עמדה לגבי תוכנה של ההצעה, ובהיעדר הסדר כולל כאמור, ההליכים שבפנינו מחדדים ביתר שאת את הצורך בתחימת השיקולים שלאורם על רשויות החקירה ובתי המשפט לפעול, וכפי שנפסק בהקשר דומה: "הפרשנות היא כלי המצוי בידי בית המשפט והוא מאפשר לנו להבהיר את גבולותיו של החוק, אף אם לא תשונה לשון החוק עצמה" (עניין נתוני התקשורת, בעמ' 736). שימוש בכלים פרשניים לצורך הבהרת אמות המידה שידריכו את רשויות החקירה ואת בתי המשפט יאפשר להבטיח, ככל הניתן, שהפגיעה בפרטיות הנגרמת כתוצאה מחיפוש בחומר מחשב היא אכן מידתית ואינה עולה על הנדרש, כמצוות המחוקק.
65. שלושה צמתים מרכזיים בהליך החיפוש בחומרי מחשב מצריכים, לגישתי, התייחסות על דרך של קביעת אמות מידה ושיקולים מנחים: (1) שלב הגשת בקשת החיפוש על ידי רשויות החקירה; (2) הדיון והחלטת בית המשפט בבקשה; (3) ביצוע צו החיפוש.
בהקשר זה מן הראוי ליתן את הדעת להוראות שעוגנו – בין היתר על פי דרישת המחוקק – בהנחיות ובנהלים שונים אשר משמשים את רשויות החקירה בכל הנוגע להליכי חיפוש (ראו: סעיף 26(ב) לפקודה; ראו והשוו: עניין נתוני התקשורת, בעמ'
--- סוף עמוד 34 ---
736-734; עניין היינץ, בפסקאות 17-16). למעשה, מרבית אמות המידה שיפורטו להלן מְתַקְּפות הוראות המופיעות כבר כיום בהנחיות ובנהלים הבאים: (1) נוהל אגף חקירות ומודיעין במשטרה "בקשה להוצאת צו חיפוש – טופס מ-3097" (1.2.2014) (להלן: נוהל הבקשה לחיפוש), אשר עוסק בחיפוש בבתים ובחצרים ולא במחשבים, אך הוראותיו שופכות אור על המתכונת הראויה, בעיני המשטרה, לבקשות המוגשות לצווי חיפוש; (2) הנחיית פרקליט המדינה 7.14 "עקרונות הפעולה בנוגע לאופן התפיסה, החיפוש, ההעתקה והעיון במחשבים ובחומרי מחשב, תיעודם והעמדת התוצרים המהווים 'חומר חקירה' לעיון ההגנה" (עדכון אחרון 24.3.2021) (להלן: הנחיית פרקליט המדינה); ו-(3) נוהל של חטיבת החקירות של המשטרה 03.300.035 "נוהל תפיסה וחיפוש במחשב" (להלן: נוהל החיפוש במחשב), אשר נכנס לתוקף ביום 14.11.2020 וחלקים ממנו הותרו לעיון הציבור בחודש פברואר 2021, הכולל הנחיות בנוגע לבקשות לצווי חיפוש במחשב ובנוגע לאופן ביצוע החיפושים בהתאם להוראת סעיף 26(ב) לפקודה.