זאת, מאחר שבמקרים בהם המידע שהושג במסגרת החיפוש הראשון, אשר בוצע שלא כדין, אינו תורם לתשתית הראייתית אשר בבסיס הבקשה למתן צו חיפוש במחשב - אין במתן צו החיפוש כדי להעמיק ולהחמיר את הפגיעה בפרטיות שנגרמה כתוצאה מהחיפוש הראשון; החשש כי תוצרי צו החיפוש ייפסלו מצומצם; ואין לראות במתן הצו משום אישור לפעילותן הבלתי חוקית של רשויות החקירה (ראו גם: Hudson v. Michigan, 547 U.S. 586,592 (2006)).
זיקה זו יש ללמוד בין היתר מתוך התנהלות גורמי החקירה. לשם כך, ניתן במקרים המתאימים אף להביא לדיון את גורמי החקירה שהחליטו על ביצוע החיפוש המוקדם, על מנת ללמוד אם כבר באותו שלב עמד בפניהם מידע מספק להגשת בקשה לצו חיפוש מתאים; וכן את גורמי החקירה שהחליטו על הגשת הבקשה למתן צו החיפוש לאחר ביצוע החיפוש המוקדם, על מנת שניתן יהיה להבין את היקף הזיקה בין החומר שנמצא בחיפוש המוקדם במחשב או בטלפון הנייד החכם, לבין ההחלטה להגיש את הבקשה לצו שיאפשר חיפוש נוסף.
כמו כן, כפי שהבהרתי בבש"פ שמעון, הנטל להראות כי הבקשה לקבלת צו החיפוש אינה מבוססת על מידע שהושג בחיפוש המוקדם שבוצע שלא כדין, מוטל על רשויות החקירה. זאת, לאור פערי המידע המשמעותיים עימם הנחקר נאלץ להתמודד בשלב זה של ההליך, ובשים לב לכך שבמקרים מסוימים, הבקשה למתן צו החיפוש תידון במעמד צד אחד.
על כן, כאשר בוצע חיפוש מוקדם שלא כדין במחשבו של אדם, והרשויות מעוניינות בצו חיפוש שיאפשר חיפוש נוסף ומעמיק בו, עליהן להראות כי ברשותן ראיות לכאורה המנותקות מהחיפוש שבוצע שלא כדין, המבססות את הצורך במתן הצו המבוקש.
אם ימצא בית המשפט כי קיימת זיקה כאמור, וכי הבקשה לצו חיפוש במחשב מבוססת על תוצרי פעולות חקירה בלתי חוקיות שנקטו רשויות החקירה, יש להמשיך ולבחון אם חרף כך, קיימת הצדקה מיוחדת להיעתר לבקשה.
בחינת ההצדקות להיעתר לבקשה לצו חיפוש במחשב חרף הזיקה בינה לבין תוצריהן של פעולות חקירה בלתי חוקיות
- כפי שצוין לעיל, עמדתי בעניין אוריך הראשון, היא כי גם כאשר קיימת זיקה שכזו בין החיפוש המוקדם לצו החיפוש המבוקש, אין משמעות הדבר בהכרח כי הבקשה למתן הצו תידחה - אלא יש לבחון את נסיבותיו של כל מקרה ומקרה ברוח הלכת יששכרוב.
- בכלל זה, יש לבחון את חומרת הפגם שנפל באופן ביצוע החיפוש המוקדם; חומרת החשדות בבסיס הבקשה למתן צו חיפוש; מידת נחיצות הצו להמשך החקירה; היקף יתר הראיות הלכאוריות בתיק; וזיקתו של בעל המחשב או המחזיק בו לחשדות - וזאת מהטעמים הבאים:
אשר לחומרת הפגם שנלווה לחיפוש המוקדם אשר בוצע שלא כדין, לגישתי יש לבחון, בין היתר, את "מידת הכפייה" שהתלוותה לחיפוש המוקדם שבוצע שלא כדין. לא דומה מקרה בו רשויות החקירה נטלו את מכשיר הטלפון הנייד שברשות של מאן דהוא חרף התנגדותו, למקרה בו ניתנה הסכמתו לכך. במקרים בהם הובעה הסכמה לכך שחוקרי המשטרה יעיינו במידע השמור במכשיר, ניתן לטעון כי היא מבטאת במידה מסוימת "את האוטונומיה הנתונה לפרט להסכים לפגיעה בזכותו לפרטיות" (עניין בן חיים, בעמ' 339). אם כי כאמור, אני סבור כי יש קושי בלתי מבוטל בכך. מובן כי טענה זו לא יכולה לעמוד במקרים שבהם הנחקר התנגד לביצוע חיפוש במכשיר הטלפון הנייד החכם שברשותו.