כמו כן, על חומרת הפגם, והשלכותיו על הצו המבוקש, עשויה להשפיע השאלה אם אי החוקיות היא תוצר של מדיניות או טעות; היינו, האם אי החוקיות משקפת מדיניות ברורה ופסולה של רשויות החקירה, או שמא מדובר בטעות שבשיקול דעת של חוקר במקרה נקודתי (ראו גם בפסקה 116 לחוות דעתה של הנשיאה). לגישתי, במקרים בהם מדובר במדיניות פסולה של רשויות החקירה, המבקשות לנקוט במעין "שיטת מצליח" ולפעול באופן שיטתי בניגוד לחוק, בניסיון לבחון אם יעלו בחכתם קצה חוט לחקירה, גובר האינטרס הציבורי לגדוע מדיניות זו - ולהימנע ממתן גושפנקא לתוצריה באמצעות מתן צו חיפוש. מנגד, כאשר מדובר בטעות נקודתית, ספק אם סירוב למתן צו החיפוש ימנע את הישנותה, ואילו האינטרס הציבורי שבחקר האמת עשוי להצדיק שימוש בתוצרי הפעולה הבלתי חוקית.
לצד זאת, חומרת החשדות עשויה אף היא להשליך על השאלה אם ראוי להיעתר לבקשה למתן צו החיפוש, על אף החיפוש הבלתי חוקי שקדם לכך - במובן זה שככל שמדובר בחשדות חמורים יותר, גובר האינטרס הציבורי שבמיצוי החקירה. מובן כי המחיר החברתי הנלווה לגדיעת חקירה פלילית של תיקי פשע חמור, כגון רצח, בעקבות חיפוש בלתי חוקי במחשב או בטלפון נייד חכם, כבד עשרות מונים מהמחיר החברתי שבפגיעה בחקירה בחשד לביצוע עבירות קלות יותר.
יובהר, כי אין משמעות הדבר כי במסגרת חקירת תיק פשע חמור המטרה מקדשת את האמצעים - אף במקרים אלו פגיעה חמורה וקשה בזכויותיו של נחקר עלולה להשפיע על החלטות בתי המשפט בעניינו במסגרת ההליך הפלילי, ובפרט בהחלטה אם ליתן צו חיפוש במחשב או בטלפון נייד. אולם, ככל שהפגיעה בפרטיותו של אדם כתוצאה ממתן צו החיפוש המבוקש קלה יותר - ואילו העבירות במוקד החקירה חמורות יותר, ראוי כי בית המשפט ייטה להיעתר לבקשה למתן צו החיפוש.
באשר למידת נחיצות הצו להמשך החקירה והיקף יתר הראיות הלכאוריות בתיק, הרי שככל שהצו אינו הכרחי לשם המשך החקירה ולהגשת כתב אישום, כך יפחת משקלו של האינטרס הציבורי שבשימוש בתוצרי החיפוש הבלתי חוקי במסגרת החקירה.
לבסוף, אני סבור כי ככל שהזיקה בין החשדות שבמוקד החקירה לבין בעל המחשב או מכשיר הטלפון הנייד החכם אינה משמעותית, פוחתת ההצדקה לפגיעה חוזרת ונשנית בפרטיותו ובפרטיותם של אחרים באמצעות צו החיפוש המבוקש.
- בחינת שיקולים אלו במסגרת הדיון בבקשה למתן צו חיפוש במחשב, שקדם לו חיפוש בלתי חוקי, תאפשר איזון ראוי בין האינטרסים הציבוריים שבאכיפת החוק, לחימה בעבריינות וכן ההגנה על שלום הציבור, המצדדים בכך שקבילותה של ראיה לא תיבחן לפי דרך השגתה; לבין שמירה על הגינות ההליך הפלילי וטוהרו וכן הגנה על זכויות הנאשם (ראו גם בעניין יששכרוב, בעמ' 533-534).
זאת, להבדיל מגישה לפיה בכל מקרה בו מוגשת בקשה למתן צו חיפוש המתבססת על מידע שהושג שלא כדין על ידי רשויות החקירה - יש לדחותה (ראו למשל את עניין אוריך השני, בפסקה 21 לפסק דינו של המשנה לנשיאה (כתוארו אז) ח' מלצר). גישה נחרצת מעין זו אינה מעניקה משקל מספק לאינטרס הציבורי שבחקר האמת, ועלולה להותיר את רשויות החקירה בפני שוקת שבורה גם במקרים בהם אי החוקיות נעשתה בלא כוונת מכוון, ואף כאשר עומד על הפרק פשע חמור ואילו אי החוקיות אינה חמורה במיוחד. אף קשה בעיניי ליישב בין גישה דווקנית מעין זו לבין דוקטרינת פסלות הראיות הפסיקתית שנקבעה בהלכת יששכרוב. לא ברור לטעמי מדוע דווקא בשלב החקירה ראוי, על פי גישה זו, להתעלם כליל מהאינטרס הציבורי שבקידומה ולגרוע מהגמישות שביקשה הלכת יששכרוב לעגן.