על כן, ראוי לגישתי להותיר לבית המשפט שיקול דעת לאזן בין האינטרס שבקידום החקירה למול זכויות הנחקר, בהתאם לנסיבות המקרה.
- סיכומם של דברים עד כה: בהתאם לנוסחו הנוכחי של סעיף 23א לפקודת החיפוש, אשר תוקן בשנת 2005, אין להיעתר לבקשה למתן צו חיפוש במחשב, אלא לאחר בחינת מטרותיו ותנאיו - באופן שיבטיח כי הפגיעה בפרטיות הכרוכה במסגרת ביצוע החיפוש אינה עולה על הנדרש. בכך, הטיל המחוקק על בתי המשפט מלאכת איזון מורכבת בין האינטרס הציבורי שבביצוע החיפוש כחלק מניהול החקירה, לבין הזכות לפרטיות.
כחלק ממלאכת איזון זו, על בית המשפט לתת דעתו לטענות לפיהן רשויות החקירה נקטו בפעילות בלתי חוקית עובר לבקשה למתן הצו - ושאלמלא אותן פעולות, הבקשה כלל לא הייתה מוגשת לבית המשפט. במקרים בהם יימצא כי אכן ננקטה פעולה בלתי חוקית; כי תוצרי פעולה זו הם שביסוד הבקשה למתן צו החיפוש במחשב; וכי אין הצדקות מיוחדות להיעתר לבקשה חרף אי חוקיות זו - בית המשפט יורה על דחיית הבקשה. במובן זה, דעתי אינה שונה מזו שהבעתי זה מכבר בעניין אוריך הראשון.
בהינתן זאת - קיים קושי של ממש בעריכת איזונים נדרשים אלו, ובבחינת היקף הפגיעה הדרוש בזכותו של אדם לפרטיות, מבלי שתינתן לו האפשרות לעלות את טענותיו בעניין. סוגיה זו היא שבמוקד דנ"פ שמעון - וכעת אדרש אליה.
דיון בבקשה למתן צו חיפוש במחשב במעמד הצדדים
- נקודת המוצא לבחינת השאלה האם יש לקיים דיון בבקשה למתן צו חיפוש במחשב במעמד הצדדים, היא בעקרון היסוד לפיו אין לפגוע בזכויותיו של אדם בטרם תינתן לו הזדמנות הוגנת ונאותה להשמיע את טענותיו (ראו למשל רע"פ 851/09 שמש נ' מדינת ישראל, פ"ד סד(1) 288,305 (2010) (להלן: רע"פ שמש); רע"פ 837/12 מדינת ישראל נ' גוסקוב, פסקה כד [פורסם בנבו] (20.11.2012); ע"פ 7039/20 בן מיכאל נ' מדינת ישראל פסקה 3 [פורסם בנבו] (19.10.2020)).
על כן, בהיעדר הוראה מפורשת בחוק או שיקול משמעותי התומך בצמצום זכות הטיעון - חלה חזקה לפיה אין להגביל או לשלול זכות זו (ראו רע"פ שמש, בעמוד 305, וההפניות המופיעות שם). כך בהתאם לעקרון הכללי שלפיו פגיעה בזכות יסוד תיעשה ככלל לפי הסמכה מפורשת בחוק בלבד (ראו למשל רע"ב 6976/18 שירות בתי הסוהר נ' פרש, פסקה 5 לפסק דיני [פורסם בנבו] (16.6.2021); רע"פ 8182/18 מושיא נ' מדינת ישראל, פסקה 7 לפסק דיני [פורסם בנבו] (18.2.2020)).