כפי שציינתי גם בבש"פ שמעון, במסגרת עבודת הצוות, נמצא כי לא פעם התקיים קשר ישיר ואישי בין השופט הדן בהליכים פליליים בבקשות למתן צווים במעמד צד אחד במסגרת חקירה סמויה, לבין אנשי המשטרה ושאר רשויות החקירה והאכיפה הטוענים בפניו (דו"ח צוות הבדיקה, בעמודים 6-14).
נוהל נשיאת בית המשפט העליון 1-18 "ממשק העבודה בין שופטים ובין גורמי תביעה וחקירה בבקשות לפני הגשת כתב אישום" (תוקן ביום 29.8.2018) שקבעה חברתי הנשיאה, ביקש למגר תופעה זו במטרה "לשמור על תקינות ההליך השיפוטי, על מנת לשמור על השוויון בין בעלי הדין וכדי למנוע פגיעה במראית פני הצדק ובאמון הציבור במערכת בתי המשפט" (שם, בסעיף 3; וראו גם בפסקה 76 לחוות דעתה של הנשיאה).
אולם, עיקר הוראות אלו נועד אך לצמצם את החשש מאי סדרים העלולים להתרחש כתוצאה מקיום הדיון במעמד צד אחד - וברי כי כאשר ניתן להימנע מכך, מוטב לקיים את הדיון בנוכחות הצדדים. זאת, באופן שיאפשר לשופט הדן בהליך להקפיד "על שקיפות ונראות כלפי כל הצדדים", כמצוות הנוהל (שם, בסעיף 18).
אף בכך יש כדי לתמוך במסקנה שלפיה יש להימנע ככל הניתן מפגיעה בזכותו של נחקר וחשוד לפרטיות בטרם תינתן לו אפשרות נאותה להשמיע את טענותיו.
- אומנם, ככל זכות אחרת, זכות הטיעון של הנחקר עלולה לסגת מפני אינטרסים ציבוריים אחרים. כך למשל כאשר קיים יסוד סביר לחשש כי עריכת דיון בנוכחות הנחקר או החשוד בעניין בקשה למתן צו חיפוש במחשבו - ובכלל זה במכשיר הטלפון הנייד החכם שברשותו - יביא לסיכול החיפוש או לשיבוש החקירה (ראו גם עניין אברמוב, שם; ע"פ 1761/04 שרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 9,21 (2004); רע"פ 1230/18 מליניאק נ' משטרת ישראל - יחידת אתג"ר, פסקה 11 [פורסם בנבו] (28.5.2018) (להלן: עניין מליניאק)).
בהתאם, בתי המשפט נעתרים כעניין שבשגרה לבקשות למתן צו חיפוש במעמד צד אחד, מאחר שהדבר "מתחייב מן הצורך להבטיח את יעילותו של החיפוש; וזו נעוצה, בעיקרון, בגורם ההפתעה" (יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים: חלק ראשון - הליכים שלפני משפט 683 (2008) (להלן: קדמי); משה שלגי וצבי כהן סדר דין הפלילי 61 (מהדורה שניה, 2000)).
אולם, יש לנקוט משנה זהירות שמא חריג זה - המאפשר לגרוע מזכות הטיעון בשם האינטרס הציבורי שקידום החקירה - ייהפך לכלל, וזכות הטיעון תיפגע באופן גורף אף כאשר אין כל הכרח כי הדיון בבקשה למתן צו חיפוש ייעשה במעמד צד אחד. יפים לעניין זה דברי המשנה לנשיאה א' ריבלין בבש"פ 8823/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פ''ד סג(3) 500,532 (2010):