חקירה יש לנהל בשום שכל, בתבונה, מחשבה וראיה עתידית. בכל אלה עשוי להיות מענה הולם לחששות העקרוניים עליהם הצביעה באת כוח המדינה מפני סיכול החקירה - וחלופה ראויה לצעדים דרסטיים אלו ואחרים כבר בתחילת החקירה, הננקטים לעיתים אף ללא צורך ממשי. לעניין זה, זכורה לבטח הביקורת בדבר מעצרים מיותרים בתחילת החקירה, כחלק מובנה ממנה אך בשל חשש עקרוני כי החשודים יפעלו לשיבושה.
- בהתאם לכך, אני סבור כי על דרך הכלל, יש לאפשר לנחקר להעלות את טענותיו באשר לחוקיות צו החיפוש המבוקש במחשבו ובטלפון החכם בפרט, ולנחיצות תנאיו. זאת, אלא אם רשויות החקירה טוענות שהדבר יביא לסיכול החיפוש או לשיבוש החקירה, ובית המשפט התרשם כי קיים יסוד סביר לחשש זה, המעוגן היטב בפרטי המקרה שמובא בפני בית המשפט, אותו לא ניתן לאיין בדרך אחרת (ראו גם סעיף 13(א) לחוק המעצרים).
אף במקרים בהם קיים חשש מסוים לסיכול החיפוש או לשיבוש החקירה, ספק בעיני אם די בכך כדי להטות את הכף לפגיעה בזכות הטיעון של חשוד בביצוע עבירות קלות יחסית, כגון עבירות מסוג "חטא" (ראו גם סעיף 13(א) לחוק המעצרים, וכן בסעיף 6(ב) לחוק האזנות סתר). על פני הדברים, כלל זה כוחו יפה גם ביחס לצד שלישי שפרטיותו עלולה להיפגע כתוצאה מביצוע החיפוש. זאת, ובלבד שיוכיח ברמה הלכאורית כי פרטיותו תיפגע באופן חמור כתוצאה מביצוע הצו, על לא עוול בכפו - בדומה לקביעות בית משפט זה ברע"פ שמש בנוגע לצו להצגת חפץ לפי סעיף 43 לפקודת החיפוש (ראו רע"פ שמש, בעמ' 303-308; ראו גם סעיף 99(א)(6) להצעת חוק ההמצאה, החיפוש והתפיסה).
בהקשר זה, אני נכון לקבל את עמדת חברתי הנשיאה לעניין עיגונם של פרטי מידע מינימליים שנדרש לכלול בבקשה לצו חיפוש במחשב או טלפון נייד חכם (ראו פסקה 69 לחוות דעתה). אולם, איני סבור כי יהא בכך כדי לספק מענה נדרש לקשיים שהצגתי לעיל - פיקוח שיפוטי, חשוב ככל שיהיה, אינו דומה לקיום דיון במעמד שני הצדדים, וכפי שנוכחנו לדעת - גם דרישות פחות מפורטות, אשר הדין מציב בפני רשויות החקירה כעת לצרכי בקשה שכזו, לא מולאו פעמים רבות.
כפי שהבהרתי בבש"פ שמעון, וכפי שארחיב להלן, לא זו בלבד שאני סבור כי ברובם של המקרים קיימת לנחקרים - ולעיתים אף לצדדים שלישיים - זכות טיעון בדיון בבקשה לצו חיפוש במחשב; אלא שאני סבור כי ככלל, אף יש לאפשר להם להשיג על החלטת בתי המשפט בבקשה למתן צו מסוג זה.