כפי שאבהיר להלן, לשיקולים אלו עשויים להיות השלכות משמעותיות על החלטת בית המשפט הדן בבקשה למתן צו חיפוש במחשב – ובכלל זה במכשיר טלפון נייד חכם – אשר קדם להגשתה חיפוש בלתי חוקי על ידי רשויות החקירה.
א. המועד לבחינת השלכותיו של חיפוש בלתי חוקי – כבר במועד הדיון בבקשה למתן צו לחיפוש נוסף
8. מבין השיקולים שראוי לבחון במסגרת דיון בבקשה למתן צו חיפוש במחשב, יש לבחון כאמור אילו פעולות חקירה אחרות בוצעו, או עשויות להתבצע, במסגרת החקירה. בכלל זה, יש לבחון הן את החלופות שעומדות בפני רשויות החקירה לביצוע צו החיפוש – במטרה למצוא אמצעי חקירתי שהפגיעה הכרוכה בו בפרטיות פחותה; והן את האפשרות כי צו החיפוש המבוקש נועד "להכשיר" פעולות בלתי חוקיות שננקטו קודם לכן.
הקביעה לפיה יש לבחון כבר במהלך החקירה ובטרם יינתן צו חיפוש במחשב, אם הצו המבוקש נועד "להכשיר" פעולות חקירה בלתי חוקיות כבר במהלך החקירה, אומצה בעניין אוריך השני הן על ידי השופט נ' סולברג, הן על ידי המשנה לנשיאה (כתוארו אז) ח' מלצר, וגם בעמדת חברתי הנשיאה בהליך זה (בפסקה 116 לחוות דעתה). קביעה זו נובעת מכמה טעמים:
ראשית, במקרים בהם הבקשה למתן צו חיפוש אשר יכשיר חיפוש נוסף במחשב או בטלפון החכם מבוססת בעיקרה על מידע שהתגלה בחיפוש שבוצע שלא כדין, ייתכן כי ממצאי החיפוש שבוצע לפי צו החיפוש לא יהיו קבילים בהליך העיקרי (ראו למשל עניין בן חיים, בעמ' 353), או שהדבר יקים לזכות הנאשם טענה מקדמית להגנה מן הצדק, אשר יהא בה כדי להביא לביטול האישום כלפיו (ראו עניין אוריך השני, בפסקאות 18–19 לפסק דינו של המשנה לנשיאה (כתוארו אז) ח' מלצר). על כן, במקרים אלו, נחיצות הצו אשר מעצם טיבו יביא לפגיעה נוספת בפרטיות – מוטלת בספק.
--- סוף עמוד 75 ---
לכך יש כמובן השלכה מהותית על השאלה האם הפגיעה בפרטיות כתוצאה ממתן הצו עולה על הנדרש – שאלה אותה יש לבחון כאמור הן לפי הוראות סעיף 23א לפקודה, והן לפי עקרון המידתיות שלפיו אין לפגוע בזכויות יסוד של אדם מעבר לנדרש (ראו גם החלטתי בבש"פ 5612/18 גבאי נ' מדינת ישראל, פסקה 27 (23.8.2018) (להלן: עניין גבאי)).
שנית, במקרים בהם הבקשה למתן צו חיפוש מבוססת על חיפוש מוקדם שבוצע שלא כדין, מתעורר חשש כי רשויות החקירה ביצעו מעין "מסע דיג" במכשיר הטלפון הנייד או המחשב של הנחקר במטרה להשיג פיסת מידע לביסוס הבקשה למתן צו החיפוש. אך מובן הוא, כי התנהלות שכזו חותרת תחת הוראות הפקודה המורות באופן מפורש כי אין לערוך חיפוש במחשב אלא על פי צו שיפוטי, וגוררת פגיעה נרחבת בזכויותיהם של נחקרים שלא לצורך (ראו גם דברי השופט י' טירקל בבג"ץ 66/81 המפקח הכללי של משטרת ישראל נ' שופט בית משפט השלום, פ''ד לה(4) 337, 352 (1981); בג"ץ 4455/19 עמותת טבקה – צדק ושוויון ליוצאי אתיופיה נ' משטרת ישראל, פסקה 34 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות (21.1.2021)).